عبدالحکيم سليمي

چكيده

بحث دين و قانونگذاري در افغانستان همواره از مباحث چالش بر انگيز بوده است. در رويارويي مداوم دوموج اسلام خواهي و تجدد گرايي از نوع غربي و يا كمونيستي آن، در اين كشور اسلام گرايان تاحدودي توفيق داشته اند. با تصويب قانون اساسي افغانستان (1382) و فراهم آمدن فرصت، اين موضوع اهميت و حساسيت ويژه اي يافته است.بر اسلام گرايان است كه توانايي اسلام را در عرصه قانونگذاري، به منصه ظهور برسانند.اسلام در پرتو ساز وكاراجتهاد اصيل‏‎‎، مي‌تواند همه رفتارها و فعاليت‌هاي اجتماعي انسان را در راستاي نيل به تكامل نهايي و تامين سعادت ابدي او قانونمند سازد. احكام اسلام همه ابعاد زندگي مادي و معنوي انسان را پوشش مي‌دهد، ركود و ايستايي در آن راه ندارد. چرا كه اين دين آسماني با هماهنگ ساختن دو مقوله ابديت و تغير قادر است در برابر مقتضيات زمان پاسخگو باشد؛ اين است رمز ماندگاري و توانايي اسلام: «فأقم وجهك للدين حنيفا فطره الله فطرالناس عليها لا تبديل لخلق الله ذلك الدين القيم و لكن اكثر الناس لايعلمون» (روم/30)

واژگان كليدي: افغانستان، دين، قانون، اجتهاد، منطقه الفراغ

مقدمه

ايام مي‌گذرد و قرن‌ها سپري مي‌گردد، اما وقايع ماندگار در آئينه تاريخ تجلي يافته و ماندگار مي‌گردد. ميان حوادث و پديده هاي تاريخي رابطه استواري وجود دارد كه آن‌ها را در يك سير تاريخي متوازن بهم ديگر متصل مي‌سازد. اين رابطه بسان موجي است كه درگذرگاه زمان و مكان حوادث را بهم نزديك ساخته و گذشته را با آينده پيوند مي‌زند.

يكي از حقايق ثابت تاريخ، تغيير پذيري پديده‌هاي اجتماعي در بستر زمان ومكان است. قانون نيز از مظاهر حيات اجتماعي انسان به شمارآمده و از تحول زمان و مكان متأثر مي‌شود. قانوني كه بتواند همگام با مقتضيات زمان اثر گذار باشد، بهترين قانون خواهد بود.

افغانستان همانند ديگر جوامع انساني، در طول تاريخ، فراز و نشيب هاي فراواني به خود ديده و تحولات گوناگوني را پشت سر گذاشته است. بدون شك از مهم ترين وقايع تاريخي اين كشور، گرويدن مردم آن به دين مقدس اسلام است. ازآن زمان، افغانستان به عنوان بخشي از جغرافياي جهان اسلام افتخارات زيادي را در تاريخ به ثبت رسانيده است. مبارزه رهايي بخش ملت مومن و مقاوم افغانستان در برابر تجاوز گران خارجي و استبداد داخلي در دوران معاصر از آن جمله است. جهادي كه نه تنها افسانه شكست ناپذيري شوروي (سابق) را باطل ساخت، بلكه چنان تغييرات ژرفي در جغرافياي سياسي جهان و به ويژه افكار عمومي‌قطب شرق و اروپاي شرقي ايجاد كرد، كه ثمره آن آزادي جمهوري‌هاي تحت سلطه شوروي و فروپاشي دنياي كمونيسم بود. جهاد و مقاومت مردم افغانستان اين حقيقت را اثبات كرد كه يك كشوري متعلق به اسلام مي‌تواند كمونيست نباشد. مردم ما اين همه عزت را وام دار اسلام و جهاد اسلامي‌اند.

اينك كشور ما لحظات حساس و سرنوشت سازي را سپري مي‌نمايد. بازسازي مملكت در ابعاد گوناگون، از جمله در عرصه قانون‌گذاري مطرح است. اين مساله، بخصوص پس از تصويب قانون اساسي جديد، در محافل علمي‌– سياسي توسط متفكران و انديشمندان وطن به طور جدي مورد بحث و كنكاش قرار مي‌گيرد.

پرسش‌هاي متعددي در اذهان عامه و خاصه مطرح است: سابقه و سير قانون‌گذاري در افغانستان چگونه بوده است؟ دين و قانون چه رابطه اي دارند؟ براي جامعه اي كه 99% جمعيت آن را مسلمانان تشكيل مي‌دهند، چه قانوني كار آمد است؟ كدام قانون مي‌تواند سعادت دنيوي و اخروي آن‌ها را تامين نمايد؟ نگاه دين به قانونگذاري چگونه است؟ آيا اسلام مي‌تواند در عرصه قانون‌گذاري پاسخگوي نيازهاي افغانستان معاصر باشد؟

اهتمام نوشتار حاضر در راستاي پاسخگويي به پرسش‌هاي فوق، آن است كه نظر واقعي اسلام را براي خودي و بيگانه، به مقتضاي حقيقت تبيين نمايد، نگراني‌ها و ندانم كاري‌ها و تشويش هايي را كه احيانا از سوي بعضي، در جامعه مطرح مي‌شود، مرتفع سازد.

فرضيه‌هاي بحث

ا صول و پيش فرض هاي پژ وهش عبارتند از:

اجتماعي و مدني بودن انسان

انسان موجودي اجتماعي است، خداوند عشق به زندگي جمعي را در نهاد بشر قرار داد تا او را از اين طريق به اهداف والاتري رهنمون سازد.زيرا در اثر تفاهم عقل‌ها و تضارب انديشه‌ها و تجربيات در بستر اجتماع است كه زمينه حركت تكاملي بشر در ابعاد گوناگون مادي و معنوي آن فراهم مي‌آيد.

نياز بشر به قانون

بدون شك مطلوبيت زندگي اجتماعي در صورتي است كه رفتار اعضاي آن قانونمند شود.يعني جامعه در فرضي مي‌تواند سير تكاملي خود را با موفقيت طي كند كه حقوق و تكاليف اعضاي آن به خوبي معين گردد. از اين منظر، قانون خود هدف نيست، بلكه وسيله نيل به آرمان‌ها (تامين نظم و امنيت، ايجاد عدالت و فراهم سازي زمينه تكامل انسان) است.

استناد قانون به خداوند

در اسلام حاكميت اصلي از آن خداوند است. اومنشأ همه حاكميت ها و قدرت‌ها ست. هيچ كسي ديگري جز در چارچوبي كه خداوند تعيين فرموده است حق حاكميت ندارد: ان الحكم الا لله آمران لا تعبدوا الا اياه ذلك الدين القيم ولكن اكثر الناس لايعلمون (يوسف (12) / 40)

عدم صلاحيت بشر براي قانونگذاري

بشر حق قانونگذاري ندارد، مگر در قلمرو موضوعاتي كه خداوند درباره آن حكم خاصي معين نكرده و تعيين تكليف (كشف قانون) را به خود انسان واگذاركرده است (منطقه الفراغ يا ميدان آزاد حقوقي). در اين حوزه شوراي قانونگذاري مي‌تواند مطابق با اصول كلي شريعت و براساس مصالح عمومي‌جامعه قانون وضع كند: چنانكه فرمود: «علينا القاء الاصول وعليكم التفريع».[1]

اسلامي‌بودن افغانستان

افغانستان يك كشور اسلامي‌است، 99 درصد جمعيت آن را مسلمانان تشكيل مي‌دهند، قانون مناسب براي چنين جامعه اي قانون اسلامي‌است.

 باتوجه به پيش فرض‌هاي مزبورنخست به سابقه و سير قانونگذاري در افغانستان اشاره مي‌كنيم.سپس رابطه دين و قانون و قانونگذاري از منظر دين را مورد بحث و بررسي قرار مي‌دهيم.

پيشينه‌ي قانونگذاري در افغانستان

درافغانستان به دلايل شرايط و اوضاع خاص سياسي، در اكثر زمينه ها هنوز قوانين موضوعه وجود ندارد. نظام حقوقي اين كشور، برغم سلطه اقتدارسياسي – قضايي بيگانه در ساير كشورها، تاكنون حالت بومي‌خود را حفظ كرده است. شريعت از منابع اصلي قانونگذاري به شمار مي‌رود. فتاواي» عالمگيريه يا هنديه» كه توسط «محمد اورنگ زيب بهادر عالمگير» در سده يازدهم هجري، برابر با سده هفتم ميلادي و» مجله الاحكام العدليه» (book of Legal provision) قانون مدني امپراتوري عثماني، كه طي سال هاي (1285-1293 ش) برابربا (1869-1876 م) توسط «انجمن مجله» متشكل ازهفت حقوقدان بر اساس فقه حنفي تدوين گرديده است؛[2] از منابع قانونگذاري افغانستان است.

 قوانين غير ديني،در اين كشور به طور گسترده انتشار نيافته است. هر چند با همكاري بيگانگان (غربيان)، وكشورهاي مصر و تركيه قوانيني به صورت پيشنهادي مطرح گرديده است،اما مقبوليت پيدا نكرده اند. خلاصه بخش عمده اي از قوانين افغانستان چيزي جز برگردان شريعت اسلامي‌بر مبناي فقه حنفي نيست. در مواردي هم كه قوانين بيگانه مورد ا ستفاده قرار گرفته،اغلب به صورت قرينه و زمينه افغاني در آمده و حالت بومي‌پيدا كرده است.

 از اين حيث، كه سيستم حقوقي افغانستان تا حدودي از تاثير و نفوذ بيگانگان در امان مانده است شبيه سيستم حقوقي«يمن» است. بدين ترتيب سيستم حقوقي افغانستان يك بستر مناسب و بي نظيري را براي مطالعه رشد بومي‌نظام حقوقي اسلام در دوران معاصر فراهم كرده است.

نخستين قانون اساسي رسمي‌افغانستان در سال (1301 ش / 1923 م) در زمان حكومت امان الله به تصويب رسيد. ازآن زمان تاكنون، شش قانون اساسي ديگر به تبع تغيير حاكميت تصويب و ملغي گرديده است. قانون اساسي نادرخان (1309 ش)،قانون اساسي ظاهرشاه (1343 ش)، قانون اساسي داود خان (1355 ش) اصول اساسي جمهوري دموكراتيك افغانستان (1359)، قانون اساسي نجيب الله (1366 ش) و قانون اساسي افغانستان (22 قوس الي 14 جدي 1382 ش)،نكته حايز اهميت اين است كه در اغلب اين قوانين ضمن تاكيد بر رسميت اسلام، قانون مناقض با اسلام فاقد اعتبار تلقي شده است.

قوانين عادي كشور در مقايسه با ديگر سيستم هاي حقوقي خاورميانه، از لحاظ كمي‌و كيفي محدود است درعصر حكومت اماني، حدود پنجاه قانون در ارتباط با موضوعات گوناگون وضع و به تصويب رسيده است. تهيه و تصويب اين مجموعه قوانين در افغانستان آنروز، كه كارشناس حقوق و قانون معدود بوده، كاري فوق العاده است. در اين اقدام جمال پاشاه رهبر حزب اتحاد و ترقي تركيه و يك كارشناس ترك به نام«بدري بيك» كمك كردند. نامبرده در اغلب موارد، قوانين دولت عثماني را براي اداره امور افغانستان تلخيص و به شكل قانون مدون ملي ارائه كرد؛ تعدادي از روشنفكران افغانستاني وي را در اين امر مهم ياري رساندند.[3]

بر اساس مدارك قابل دسترسي، اصولنامه تجارت مشتمل بر 945 ماده در بيست و يكم قوس 1334 ش برابر با بيستم ربيع الثاني 1375 ق. به تصويب رسيدكه تاكنون لازم الاجرا است. اصول اجرائات محاكمات حقوقي عدلي در اول جدي 1337 ش؛ اصولنامه اداري محاكم عدلي در بيستم ميزان 1338 ش به تصويب رسيد. در سال 1369 ش با تصويب قانون اصول محاكمات مدني جمهوري افغانستان، دو قانون مزبور ملغي اعلام گرديد.

قانون اصول محاكمات تجارتي طي 324 ماده در دهم جدي 1343 ش / هفدهم شعبان 1383 ق. وضع و تصويب گرديد.حقوق زناشويي در سال 1350 ش / 1971 م بارويكرد سكولاريستي مورد تصويب قرارگرفت؛ هرچند به ظاهر ازاصول حقوق اسلامي‌تبعيت مي‌كرد.

 قانون مدني افغانستان در طي چهار كتاب مشتمل بر 2416 ماده در سال 1355 تصويب گرديد. براساس ماده 2416 اين قانون، حقوق زناشويي مصوب 1350 ملغي اعلام شد.

در باره حقوق كيفري، قانوني با عنوان«امانيه» به زبان فارسي توسط هيأتي در عصر امان الله تاليف گرديد لكن مقررات صريح كيفري درآن وجود نداشت. قانون جزايي كه هنوز لازم الاجرا است در تاريخ 30/6/1355 ش مشتمل بر 523 ماده مورد تصويب قرار گرفت.

با اين وجود مكتب حنفي از شريعت اسلامي‌به عنوان منبع اصلي حقوق ماهوي، در اين زمينه رسميت داشت، در مواردي كه قوانين موضوعه دولتي وجود نداشت، حل و فصل دعاوي بر مبناي احكام فقه حنفي انجام مي‌گرفت. فقه كيفري اسلام با ويژگيهايي كه دارد، يك سيستم كيفري بي همتايي به نظر مي‌رسد. احكام جزايي كه درفقه اسلامي‌وجود دارد اگر تدوين شود مي‌تواند به خوبي پاسخگوي نيازهاي معاصر جهان اسلام باشد. چنانكه در ايران اين اقدام صورت گرفته است. [4]

حقوق خانواده، حقوق اموال غير منقول و حقوق قرار دادها، تاكنون تحت تاثير قانون سكولار قرار نگرفته است.

 افغانستان، كشوري است كه ساليان متمادي نه فقط از نبود قانون، بلكه از عدم اجراي صحيح قانون نيز در رنج بوده است. اين وضعيت نابسامان در طي سه دهه جنگ و بحران فراگير، آشفته تر از گذشته پديدار گشته است.

نكته‌ي شايان توجه است اين است كه در افغانستان همانند ديگر كشورهاي اسلامي‌دو موج اسلام گرايي و تجدد خواهي از نوع غربي و يا كمونيستي در عرصه قانونگذاري همواره در گير بوده است. پيش از روي كار آمدن حكومت دست نشانده شوروي (سابق) در سال 1357 ش، قانون كيفري به سبك و الگوي غربي جايگزين شريعت اسلامي‌گرديد. اهتمام حكومت كمونيستي نيز توسعه سيستم حقوقي سوسياليستي در افغانستان بود، اما گذشت زمان اثبات كرد كه طرح سوسياليستي همانند الگوهاي غربي در يك كشور اسلامي‌كار آمد نيست. در اين رويارويي اسلام گرايان تا حدودي موفق ظاهر شدند. اين واقعيت هر چند كه در اغلب قوانين اساسي كشور مورد تاكيد واقع شده است، اما درقانون اساسي مصوب 1382 تجلي بيش تري يافته است: افغانستان دولت جمهوري اسلامي است. [5] دين دولت جمهوري اسلامي افغانستان، دين مقدس اسلام باشد. [6] در افغانستان هيچ قانوني نمي‌تواند مخالف معتقدات و احکام دين مقدس اسلام باشد. [7] اصل پيروي از احکام دين مقدس اسلام و نظام جمهوري اسلامي تعديل نمي‌شود. [8] از امتيازات اين قانون اساسي، شناسايي رسمي احکام مذهب تشيع در احوال شخصيه همين طور در فرض فقدان قانون است.[9] واقعيتي که ساليان متمادي مورد انکار قوانين گذشته واقع شده بود.

بازتاب اصول مزبور در قانون اساسي از آثارجهاد ومقاومت ملت مسلمان افغانستان است. افغانستان معاصر، در اين برهه از زمان لحظات حساس و سرنوشت سازي را در حوزه هاي گوناگون از جمله در حوزه قانونگذاري تجربه مي‌كند. اميد در اين سرزمين جوانه زده است. انتظار مي‌رود كه در اثر وضع قوانين عادلانه بر مبناي اسلام و مصالح علياي كشور، افغانستان آزاد، آباد و مستقل در جغرافياي جهان اسلام، زندگي نوي را به اميد فرداي بهتر آغاز كند.

رسميت اسلام ومذهب ايجاب مي‌كند كه احكام آن در عرصه هاي زندگي فردي، اجتماعي حاكميت پيدا كند. در دوران دولت انتقالي اسلامي‌افغانستان، قوانين متعددي توسط مجلس عالي وزرا تدوين و توسط رئيس دولت موقت تنفيذ گرديده است. قانون مطبوعات (1/12/1380 ش)،قانون سازمان هاي اجتماعي (5/8/ 1381)، قانون سرمايه گذاري داخلي و خارجي (2/6/ 1381)،قانون اجتماعات، اعتصابات و تظاهرات(19/10/1381)، قانون هوانوردي ملكي (9/4/1382)،قانون احزاب سياسي (22/7/1382)، قانون اجرائات جزايي موقت براي محاكم (4/12/1382)، قانون حفظ آثار تاريخي و فرهنگي (26/2/1383)، قانون مبارزه با ارتشاء و فساد (6/7/1383)، قانون مبارزه عليه تمويل تروريزم (26/7/83)، قانون مبارزه عليه تطهير پول (26/7/1383)، قانون رسيدگي به تخلفات اطفال (19/12/1383)، قانون گمركات (10 /1/ 1384)، و قوانيني ديگري كه بر اساس ضرورت بافرمان هاي رياست جمهوري رسميت يافته است. قانونگذاري وظيفه قوه مجريه (حكومت) نيست اما قانون اساسي اين صلاحيت را در صورت نبود قوه مقننه پيش بيني كرده است: «حكومت مي‌تواند در حالت تعطيل ولسي جرگه، در صورت ضرورت عاجل به استثناي امور مربوط به بودجه و امور مالي فرامين تقنيني را ترتيب كند. فرامين تقنيني بعد از توشيح رئيس جمهور. حكم قانون راحائز مي‌شود. فرامين تقنيني بايد در خلال 30 روز از تاريخ انعقاد نخستين جلسه شوراي ملي به آن تقديم شود، و درصورتي كه از طرف شوراي ملي رد شود ازاعتبارساقط مي‌گردد.

تعريف دين

دين همانند ديگر مفاهيم نظري مرتبط با انسان،همواره معركه آراء بوده است. از ديدگاه قرآن كريم، دين الهي واحد است.  دين در نزد خداوند اسلام است^[10] و آئين غير از اسلام پذيرفته نيست.^[11] اين حقيقت بارها درقرآن مورد تاكيد قرار گرفته است. ^[12] بدين ترتيب، دين حقيقي، اسلام يعني تسليم شدن در برابر بياني است كه از مقام ربوبي درمورد عقايد واعمال ويا در خصوص معارف واحكام صادر مي‌شود.^[13] زيرا انقياد در قبال اعتقاد واقعي و اطاعت در مقام عمل به احكام الهي، درهمه اديان آسماني مبناي دينداري تلقي مي‌شود. وجه اطلاق آن بر دين محمد (ص) به دليل كمال و تمام بودن آن است وگرنه روح تمام اديان آسماني اسلام است. البته اين امرمنافات ندارد كه راه وروشها در وظايف جزئي و فروعات براي هرامتي به منظور آزمايش درحد نيازهاي شان مقرر شده باشد« ما براي هر قومي‌شريعت و طريقه اي قرارداديم اگر خدا مي‌خواست همه رايك امت قرارمي‌داد، وليكن، اين نكرد تا شمار را به احكامي‌كه فرستاده بيازمايد. پس از اثبات وحدت دين الهي به سراغ تعريف دين مي‌رويم. در تفسير الميزان دوبيان مكمل يكديگر، در باره دين آمده است:

الف) دين روش ويژه در زندگي است كه سعادت دنيوي انسان را هماهنگ باكمال اخروي و حيات حقيقي و جاويداني او تامين نمايد. از اين رولازم است شريعت داراي قوانيني باشد كه بتواندپاسخگوي نيازهاي دنيوي انسان باشد.[14]

ب) دين همانا اصول علمي، سنن و قوانين عملي است كه بر گزيدن و عمل كردن به آنها تضمين كننده سعادت حقيقي انسان است، از اين لحاظ ضروري است كه دين با فطرت انساني هماهنگ باشد. تا تشريع با تكوين مطابقت نمايد و به آنچه آفرينش انسان اقتضا دارد، پاسخگو باشد، چنانكه مفاد آيه فطرت نيز همين است.[15] در بيان اول تاكيد شده كه دين تامين كننده سعادت انسان در دو جهان است، در بيان دوم با استناد به آيه فطرت اظهار مي‌دارد؛ دين حق با فطرت انسان هماهنگ است و مي‌تواند نيازهاي اصيل روحي و جسمي‌ او را تامين نمايد. يعني سعادت حقيقي انسان درصورتي تامين مي‌شود كه در زندگي اش قانونمند عمل كند؛ به گونه اي كه خواسته هاي مادي و معنوي او درحد معقول تامين گردد باحفظ رابطه دنيا و آخرت، اهداف زندگي مادي ومعنوي در ارتباط بهم دنبال شود: «وابتغ فيما اتاك الله الدار الاخره ولاتنس نصيبك من الدنيا و احسن كما احسن الله اليك و لاتبغ الفساد في الارض ان الله لايحب المفسدين» ( قصص (28) / 77) درآنچه خدا به تو داده سراي آخرت را جستجو كن، بهره ات را از دنيا فراموش مكن و همانگونه كه خدا به تو نيكي كرده است نيكي كن و هرگز در زمين فساد مكن كه خدا مفسدان را دوست ندارد » اسلام آخرين و كاملترين دين برگزيده الهي براي همه زمان‌ها و مكان‌ها است. طبعا يك چنين ديني احكام و قوانين هماهنگ با عقل و فطرت بشر براي اداره زندگي و تامين سعادتمند ي او تدارك ديده است.[16]

نقش دين در ساخت قانون

با نگاه جامعه شناسانه به دين، مي‌توان ادعا كرد كه دين، قانون و اخلاق پيوند بسيار عميق و ناگسستني داشته. و قانون درهمه زمان‌ها به گونه اي متاثر از دين بوده است.

انديشه كهن رستگاري (salavation) در دين،كه انسانها را از گناه منع و براي نيكوكاران پاداش و براي بدكاران كيفر مقرر داشته است، در توسعه قانون و تنظيم روابط زندگي انسانها نقش ارزنده اي ايفا كرده است. زيرا هنجارهاي ديني برخاسته از انديشه كهن« رستگاري» كه مدافع نظم قديمي‌كيفر بدكاران و پاداش نيكوكاران بود، به تدريج شكل قانوني پيدا كرده به عنوان پاسداران آئين دادرسي و قضايي در آمدند.[17]

«لويد» باور مند است كه اين نقش در جهان باستان و تمدن كهن برجسته تر مي‌نمايد.برخي از قوانين به طورمستقيم از قانون الهي متاثر است. به عنوان نمونه «ده فرمان» يكي از آن‌هاست. و برخي قوانين، هرچند اصل خودرا مديون انديشه بشراند، اما از ضمانت اجرائي الهي برخورداربوده. و الهام الهي به قانونگذاران مقياس كار آنان بوده است...[18] قديمي‌ترين مجموعه حقوقي كه در كتابهاي تاريخ تمدن بشري از آن ياد شده است، مجمع القوانين حمورايي است.در باره آن بعضي معتقد اند كه مانند قوانين حضرت موسي (ع) وحي الهي است، عده اي ديگر گفته اند كه ازمجموعه قوانين ديگري «به نام» الهام گرفته است. فارغ از صحت و سقم اين احتمالات، قرائني وجود دارد كه به طور قطع مي‌توان ادعا كرد، مجموعه قوانين حمورايي متاثر از شرائع الهي بوده است.[19]

درهرحال، قدر مسلم اين است كه از لحاظ تاريخي،نخستين نظام حقوقي و كتاب قانون مربوط به پيامبران الهي است، انسان‌هاي والا و شايسته اي كه به صورت يك كاروان هماهنگ و مرتبط بهم جامعه بشري را در مسير حركت تكاملي آن از انحرافات برحذرداشته و به سوي خوبي‌ها هدايت كرده اند. وجود قوانين قديمي‌مانند « حقوق تلمود يهود»[20] و «قوانين كليسا»[21] و حاكميت آن بر دنياي مسيحيت در طول چند قرن، و شريعت اسلام كه از زمان ظهور تاكنون بر بخش‌هاي از جهان كم وبيش حاكم بوده است، بيانگر اين مدعا است. پس تاثير قوانين الهي و فعاليت‌هاي پيگير پيامبران در ايجاد، تحول و توسعه قوانين موضوعه بشري قابل انكار نيست. اين امر در باره اسلام برجسته تر مي‌نمايد.به اعتراف «ويل دورانت» اسلام طي پنج قرن (81 -597 ق. / 700- 1200) از لحاظ نيرو، نظم، بسط قلمرو حكومت، تصفيه اخلاق و رفتار سطح زندگاني، وضع قوانين منصفانه انساني، تساهل ديني، ادبيات، دانشوري، علم طب و فلسفه پيشاهنگ جهان بود»[22]

تعريف و سير مفهومي‌ قانون

در جهان باستان، اعتقاد به قوانين طبيعي در عالم بالا (اعيان) وجود داشت. يوناني‌ها آن راناموس«namo» مي‌ناميدند. فارابي و بعضي ديگر از حكيمان اسلامي‌نيز اين تعبير را به كار برده اند. چنانچه حكيم طوسي» مي‌گويد:». در تقدير اوضاع به شخصي احتياج باشد كه به الهام الهي ممتاز بود از ديگران؛ تا اورا انقياد نمايند. و آن شخص را در عبارات قدما صاحب ناموس گفته اند و اوضاع او را ناموس الهي؛ و درعبارت محدثان اورا شارع واوضاع اوراشريعت مي‌نامند»[23]

به زعم حكيمان مسلمان، اين نواميس يا قوانين الهي به دو طريق در اختيار بشر قرار مي‌گيرد:

الف) از طريق ارتباط پيامبر با» كه ناموس حقيقي را به صورت مدون دريافت مي‌كند كه همان شرع است.

ب) از طريق عقل و حكمت كه از آن به قانون عقل» عقل» تعبير مي‌شود. از اين منظر دوگانگي بين عقل و شرع وجود ندارد. باگذشت زمان درغرب جهان اسلام،انديشه جدايي آن دو مطرح گرديد. بعضي بر اصالت شرع تاكيد ورزيدند، دربرابر عده اي بر اصالت عقل اصرار كردند به اعتقادما،انسان داراي معرفت فطري است كه توسط عقل كشف مي‌شود. شرع نيز بر مبناي فطرت انساني است. و لذا قوانين شرع و عقل هماهنگ بوده تعارضي باهم ندارند. قاعده اصولي» كل ما حكم به العقل حكم به الشرع و بالعكس» و نيز آيات وروايات ناظر به ميثاق، فطرت و عقل همه مؤيد اين مدعاهستند. تعارض درمواردي ممكن است كه عقل سليم نباشد و ادراك به خطا برود، يا موانعي ديگري همانند هواي نفس و درچنين فرضي،نه عقل خوب كار مي‌كند و نه شرع به خوبي شناخته مي‌شود. بنابر اين، درمواردتعارض ظاهري، بايد به سراغ موانع رفت و آن را از سر راه برداشت. در اين اصل ترديد نبايد كرد كه تعقل ايمان آفرين است و ايمان، عقل افزاء؛ همين طور ايمان بر مبناي تعقل نجات بخش و تعقل بر مبناي ايمان، سعادت آفرين مي‌باشد.

درهرحال امروزه، كلمه«قانون» ناموس»بكار مي‌رود. قانون كه معرب كانون است واز زبان سرياني وارد زبان عرب شده است، در لغت به معناي وسيله‌‌اي است كه براي تنظيم سطور خطوط و به تدريج به معناي هر قاعده كلي كه در علوم پذيرفته شده به كار مي‌رود مانند قانون جاذبه عمومي،قانون طبيعي و...فقيهان مسلمان به جاي قانون اصطلاح شرع و شريعت به كار برده اند.[24]

درعلم حقوق تعريف مورد اتفاق از قانون وجود ندارد. اما با توجه به اوصاف مورد وفاق كه در يك قانون لازم است،  مي‌توان آن را چنين تعريف كرد: قانون مجموعه بايد و نبايدهاي تمام وكلي است كه به هدف تنظيم روابط اجتماعي، از طرف مقام با صلاحيت وضع و داراي ضمانت اجرايي باشد و مردم ملزم به رعايت آن هستند.)

بدين ترتيب عموميت، كليت، ضمانت اجرايي داشتن و ناظر به روابط اجتماعي بودن از اوصافي است كه حقوق دانان آن را براي قانون بر شمرده اند. احكامي‌كه فاقد يكي از اين اوصاف باشد، قانون نيست. البته از ديدگاه اسلام و همه اديان الهي قانون نوعي ضمانت اجرايي الهي دارد كه پيروانش را به رعايت احكامي‌در روابط اجتماعي موظف مي‌كند، هرچند از ناحيه حكومت داراي ضمان اجرا نباشد. بنا بر اين، احكام مزبور نه تنها قانون به شمار مي‌آيند، بلكه بالا ترين نوع قانون است. زيرا ضمانت اجرايي آن قويتر از بقيه قوانين است.

قانونگذاري از منظر دين

قانونگذاري ازمهم ترين مباحث فلسفه حقوق به شمار مي‌آيد.ديدگاه مكتب‌هاي گوناگون در باره اين‌كه چه كسي يا مقامي‌صلاحيت وضع قانون دارد، متفاوت است. به طور اجمال حكيمان حقوق و سياست بر اعتباردوشرط اتفاق نظر دارند: يكي علم و ديگري بهره مندي از صلاحيت اخلاقي. بدين بيان كه قانونگذار بايد هدف قانون و راه‌هاي رسيدن به آن را خوب بشناسد تا قوانين را براساس آن وضع كند؛ اضافه بر اين ازصلاحيت اخلاقي برخوردار باشد تا مصالح جامعه را فداي خواسته هاي خويش نكند.

پيروان حقوق الهي به ويژه حقوقدانان مسلمان بر اين باورند كه قوانين بايد از طريق وحي در اختيار بشر قرار بگيرد. ابن سينا«ره» حكيم بزرگ جهان اسلام با عنايت به زندگي اجتماعي انسان مي‌نويسد: «.... روابط و معاملات محتاج به قانون است. قانون و عدالت بسته به وجود شخصي است كه قانون را وضع و عدالت را اجرا كند. وضع قانون را نمي‌توان به ميل مردم گذشت. زيرا در اين صورت مردم با يكديگر اختلاف پيدا خواهند كرد. و از طرفي هم لازم است كه مقنن انسان باشد و كسي باشد كه بتواند با مردم مواجه شود، و بتواند آنها را به احترام به قوانين و اجراي عدالت دعوت نمايد. اينك كه نوع بشر براي تامين وجود و بقاي خويش محتاج به چنين شخصي است،بر خداوند است كه چنين شخصي را مبعوث نمايد تا براي همنوعان خود قانون بياورد و عدالت را اجراء نمايد »[25]

خواجه طوسي مي‌گويد: «سياسات بعضي تعلق به اوضاع دارد مانند عقود و معاملات، و بعضي تعلق به احكام عقلي مانند تدبير ملك و تدبير مدينه، هيچ كس را نرسد كه بي رجحان تمييزي وفضل معرفتي به يكي از اين دو نوع قيام نمايد... پس در تقدير اوضاع به شخصي احتياج بود كه به الهام الهي ممتاز بود از ديگران، تا اورا انقياد نمايند و اين شخص را در عبارات قدما» صاحب ناموس«گفته اند و اوضاع او را« ناموس الهي» و در عبارت محدثان اورا شارع و اوضاع اورا شريعت»[26]

ابو نصر فارابي در وصف رياست مدينه فاضله مي‌نويسد: «رئيس نخست آنچنان كسي بود كه به طور مطلق نيازمند رئيس ديگر نيست، و همه علوم و معارف بالفعل اورا حاصل شده باشد. و هم اورا نيروي ادراك امور ووقايع تدريجي الوجود باشد، وهم نيروي ارشاد كامل داشته باشد. و نيز نيروي قوي و كامل داشته باشد كه به وسيله آن وظايف هر كسي را به درستي معين كند... و آنان را به سوي نيل به سعادت سوق دهد. اين قوا و احوال صرفا در ارباب طبايع عاليه يافت مي‌شود، و اين همان انساني است كه بايد گفت مورد وحي الهي واقع شده است. اين گونه افاضات همان وحي خدايي است. و هرگاه عصري بيايد كه چنين انساني يافته نشود بايد همان سنت ها و قوانين و شرايعي كه آن گونه افراد مقرر داشته اند مورد عمل واقع شود». [27]

قانونگذاري حق الهي

ازگفتار حكيمان مسلمان استفاده مي‌شود كه قانونگذاري حق انحصاري خداوند است. طبعا اين پرسش مطرح مي‌شود كه چرا بايد قانون الهي باشد؟ در پاسخ مي‌توان به دليل نقلي و استدلال عقلي استناد كرد:

الف) دليل نقلي: آيات متعددي در قرآن مجيد بر اين مطلب تاكيد دارد كه قانونگذاري حق خداوند است؛ [28]غير او چنين حقي ندارد، مگر كساني كه از سوي او مجازند آنهم در حوزه خاصي كه بعدا بيان خواهيم كرد. از جمله اين آيه شريفه است كه با صراحت ديگران را از قانونگذاري منع مي‌كند:

و لا تقولو ا لما تصف السنتكم الكذب هذا حلال و هدا حرام لتفترواعلي الله الكذب ان الذين يفترون علي الله اللكذب لايفلحون. ( نحل (16) /116)» بادروغي كه برزباتان مي‌رود مگوئيد اين حلال است وآن وحرام تا برخدا دروغ بنديد. همانا كساني كه بر خدادروغ بندد، رستگار نخواهد شد » يعني تابع سليقه وخواست شما نيست.درجاي ديگر فرمود: » خداوند به شما اذن داده است يا به خداوند دروغ مي‌بنديد»: قل الله اذن لكم ام علي الله تفترون( يونس (10) / 59). خداوند به پيامبرش نيزاجازه قانونگذاري داده است»اطيعو الله و اطيعو الرسول واولي الامر منكم ( نساء (4) / 59 ) » ومن يطع الرسول فقد اطاع الله»( نساء (4) / 80 ) چون عمل پيامبران نيزالهام وحي الهي است.: وماينطق عن الهوي ان هو الا وحي يوحي( نجم (53) / 3و4 ). به اعتقاد ما اما مان معصوم (ع) ودرعصرغيبت حاكم اسلامي‌نيز به اذن پروردگار حق قانونگذاري دارند. اين امر با ربوبيت تشريعي خداوندمنافات ندارد، بلكه حاكميت آن‌ها ازشئون ربوبيت الهي است.[29]

تبين اصل نظريه: همانگونه كه رسول اكرم (ص) درزمان حياتش كسي رابراي امارت بريك منطقه اي ازمملكت اسلامي‌تعيين مي‌كردند، ياامام علي (ع) كسي رابراي اين كارمنصوب مي‌كرد، اطاعت ازاوواجب بود،درزمان غيبت نيز كساني كه صلاحيت وشايستگي وتوانايي براي اداره جامعه اسلامي‌دارند، براساس ادله حكومت اسلامي‌ماذون هستند واطاعت از آن‌ها واجب است.

ب) استدلال عقلي: يك تحليل كوتاه مي‌تواند به اين سوال كه چرا بايد قانون الهي باشد، پاسخ دهد. يك قانونگذار بايد داراي شرايط زير باشد تا بتواند قانون كامل وضع نمايد:

1- قانونگذار بايد قبل از هر چيز يك انسان شناس كامل باشد و تمام اسرار و جسم و جان بشر، عواطف، غرايز، اميال، هوس ها، آرزوها و ادراكات عقلي او را بدانند و نيز به تمام اصول حاكم بر روابط انسانها احاطه كامل داشته باشد، تا بتواند قوانين هماهنگ با تمام اين‌ها وضع كند.

2- قانونگذار بايد علم كافي داشته باشد، بستر ايجاد و پرورش قانون و راه‌هاي رسيدن به هدف نهايي را به خوبي بداند. او بايد ازگذشته و آينده تا زمان‌هاي دور، اطلاع كامل داشته باشد، تاريشه مسايل پيچيده امروز را در گذشته ببيند، و آثار قوانين امروز را در آينده زندگي بشر نيز ارزيابي كند، چرا كه حل گرفتاري‌هاي امروز بدون اطلاع از بنيادهاي آن در ديروز ممكن نيست، همانگونه كه مفيد بودن يك قانون درزمان حال، بدون توجه به آثار آن در آينده كافي نخواهد بود. تنها در پرتو يك چنين قوانيني است كه تمام استعدادهاي نهفته در فرد و اجتماع شكوفاشده و از قوه به فعليت مي‌رسد و باكم ترين ضايعات كه طبيعي زندگي اجتماعي است، حد اكثر بهره به جامعه مي‌رسد.

3- قانونگذاربايد ازصلاحيت اخلاقي بهره مند باشد، مرتكب خطا و اشتباه نشود. از اين گذشته نسبت به كساني كه مي‌خواهد قانون براي آنها وضع كند، مهربان و دلسوزبوده و درعين حال با اراده قوي و قاطع باشد. در يك جمله مصالح جامعه را فداي منافع خويش نكند.

4- قانونگذاري شايسته كسي است كه خودش منافعي در آن جامعه نداشته باشد. چرا كه منافع شخصي به هرحال در انگيزه و انديشه او اثر مي‌گذارد، زيرا اگر بتواند از تاثيرات آگاهانه آن اجتناب كند، از آثار ناخود آگاه امكان ندارد بركنار بماند.

5- قانون بايد عملي بوده وازضمانت اجرايي كافي برخوردار باشد، تا بتواند مصالح مادي و معنوي جامعه را تامين نمايد. قانون بدون پشتوانه نمي‌تواند به حال جامعه مفيد باشد. با عنايت به ويژگيهاي قانون مطلوب، چه كسي جز ذات پاك خداوند مي‌تواند براي بشر قانون وضع كند، او كه خالق انسان و جهان است و از تمام ابعاد و اسرار وجود بشر آگاه است. كسي كه عالم مطلق است، گذشته و آينده را به خوبي مي‌داند، و از بنيادها، آثار وعوارض و تعامل موجودات و موضوعات اين جهان اطلاع كامل دارد. كسي كه بي نياز است خطا و لغزش در او راه ندارد، تمايلات خصوصي و منافع شخصي ندارد تا بخواهد مصالح اجتماع را فداي آن كند.حكمت او اقتضا دارد كه قوانين موضوعه اش جنبه عملي داشته و به حال جامعه مفيد باشد. بنابر اين، به طور قطع مي‌توان ادعا كرد كه قانونگذاري حق خداوند است، بشر با توجه به ويژگيهاي شخصي، صلاحيت قانونگذاري ندارد، مگر در مواردي كه خدا اجازه داده است. قانون كامل، قانوني است كه الهي باشد، هر قانوني غير از آن ناقص است. و نمي‌تواند مصالح مادي و معنوي انسان را تامين نمايد. به گفته روسو» براي كشف بهترين قوانيني كه به درد ملل بخورد يك عقل كل لازم است كه تمام شهوات انساني را ببيند، ولي خود هيچ احساسي نكند، با طبيعت هيچ رابطه ي نداشته باشد، ولي كاملا آن را بشناسد، سعادت او مربوط به مانباشد، ولي حاضر باشد به ماكمك كند، و با لآخره به افتخاراتي اكتفا كند كه به مرور زمان علني مي‌شود يعني در يك قرن خدمت كند، و در قرن ديگر نتيجه بگيرد.بنابر اين فقط خدامي‌تواند چنانكه شايد و بايد براي مردم قانون بياورد»[30] پيش از او افلاطون نيز گفت: قانونگذار واقعي خداوند است. فرشتگان الهي ماموريت دارند با وضع قوانين نيكو و گسترش عدالت مارا از ا نقلابات در امان نگه دارند و خوشبختي مارا تامين نمايند. واقعيت اين است در «دولت- شهرهايي »كه انسان فنا پذير فرمان مي‌راند، شهروندان نمي‌توانند از بلاها و بدي‌ها در امان باشند».[31]

خلاصه اينكه، بشر به دلايل « دانش محدود،حب ذات، در معرض خطا و نسيان قرار داشتن، نفع طلبي و..» صلاحيت قانونگذاري ندارد.

به گفته منتسكيو: « انسان موجودي محدودي است، مانند تمام موجودات باشعور ديگر تحت تاثير جهل و خطاست. معلومات ناقصي هم كه دارد گاهي از دست مي‌دهد. انسان موجودي است حساس كه دچار هزار هوس مي‌گردد، چنين مخلوقي هر لحظه ممكن است خالق خود را هم فراموش كند، و هر آن ممكن است ديگران راهم فراموش كند، به همين جهت است كه خداوند به وسيله قوانين مذهبي او را به طرف خود مي‌خواند تا از ياد خدا غافل نشود». [32]

او در يك مقايسه ميان قوانين الهي و بشري، امتيازات قوانين الهي را چنين برمي‌شمارد:

ماهيت قوانين بشري اين است كه مطيع وقايع وحوادث مختلف مي‌شود يعني حوادث در آنها تاثير مي‌كند، و حال آنكه قوانين آسماني بر طبق حوادث و تغيير اراده انسان تغيير نمي‌يابد. قوانين بشري همواره راه حل خوب را مد نظر دارد، ولي قوانين ملكوتي همواره بهترين راه حل ها ارائه مي‌دهد. راه حل خوب ممكن است متعدد باشد ولي بهترين راه حل منحصر به فرد است، بنابر اين تغيير ناپذير است.

كشورهايي وجود دارد كه در آن قانون غير از بلهوسي زمامداران چيزي نيست، اگر در آنجا قوانين مذهبي نيز مانند قوانين كشوري باشد، بدون ارزش و متزلزل مي‌شود. در صورتي كه هر جامعه نياز به قوانين ثابتي دارد كه دستخوش هوس زمامداران نشود، اين قوانين ثابت همانا قوانين مذهبي است.

مردم به قوانين مذهبي اعتقاد دارند، ولي از قوانين كشوري مي‌ترسند، قو انين مذهبي هر چه قويتر باشد تاثير آنها زياد است، زيرا تصورات واذكار جديد در آن رسوخ پيدا نمي‌كند.[33]

با اين تبيين امتياز قوانين الهي بر قوانين بشري كاملا مبرهن مي‌گردد.

«رابرت جكسون» دادستان ديوان ايالات متحده آمريكا نيز در مقام مقايسه مي‌گويد:» قانون در آمريكا تماس محدودي با اجراي وظايف اخلاقي دارد. در حقيقت، يك فرد آمريكايي در همان حال كه ممكن است فرد مطيع قانون باشد، ممكن است از حيث اخلاق فرد پست و فاسدي باشد. ولي بر عكس آن، در قوانين اسلامي‌سرچشمه و منبع قانون اراده خداست، اراده اي كه براي رسول او محمد (ص) مكشوف و عيان گرديده است. اين قانون و اين اراده الهي تمام مو منين را جامعه واحدي مي‌شناسد.... درآن، مذهب نيروي اصلي الصاق دهنده جماعت مي‌باشد، نه مليت وحدود جغرافيايي. در اين‌جا خود دولت هم مطيع و فرمانبردار قرآن است و مجالي براي قانونگذاري ديگري باقي نمي‌گذارد.... به نظر مومن، اين جهان دهليزي است به جهان ديگر كه جهان بهتر باشد. قرآن قواعد و قوانين و طرز سلوك افراد را نسبت به يكديگر و نسبت به اجتماع آنها معين مي‌كند، تا آن تحول سالم را از اين عالم به عالم ديگر تامين بنمايد. ممكن نيست تئوري ها و نظريات سياسي و يا قضايي را از تعليمات پيامبر تفكيك كرد. تعليماتي كه طرز رفتار را نسبت به اصول مذهبي و طرز زندگي شخصي و اجتماعي و سياسي همه را تعيين مي‌كند. »[34]

انواع قانون

چنانكه اشاره شد، ازنگاه دين، قانونگذاري در انحصار خداوند است. اسلام به عنوان دين خاتم و كامل، براي همه نيازهاي فردي و اجتماعي در ابعاد گوناگون سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي مي‌تواند قانون داشته باشد؛ و حتي يك لحظه انسان را بدون دستور رها نكرده است [35]. طبعا اين سوال مطرح مي‌شود كه نياز هاي بشر همواره ثابت نيست و زندگي او دايما در حال تغيير است، چگونه اسلام قادر است به همه نيازهاي انسان پاسخگو باشد؟ از يك طرف ادعا مي‌شود كه اسلام دين جاويداني و ثابت است؛ از سوي ديگر مي‌بينيم مقتضيات اوضاع و احوال بشر غالبا منظور است، جمع بين مفاهيم ابديت وتغيير چگونه امكان پذير است؟

بدون شك نيازهاي زندگي انسان برخي ثابت ودايمي‌هستند، بعضي ديگر مقطعي و متغير.طبيعي است كه بشر براي نيل به كمال واقعي هم به قوانين ثابت و هم قوانين متغيير نياز دارد.اسلام كه دين فطري است، با عنايت به انواع نيازهاي بشرداراي دو نوع احكام و قوانين مي‌باشد.

الف) قوانين ثابت: احكام وقوانيني كه فرازماني و فرامكاني است، تشريع اين احكام از مختصات ذات الهي است، يعني در اين حوزه فقط او حق قانونگذاري دارد.

قوانين ثابت برمبناي آفرينش فطرت وطبيعت لاينفك انسان وضع شده است. اين توصيه قرآن است: فاقم وجهك للدين حنيفا فطره الله فطر الناس عليها لاتبديل لخلق الله ذلك الدين القيم ولكن اكثر الناس لايعلمون.(روم (30) /30 ) پس روي خود رامتوجه آيين خاص پروردگار كن، اين فطرتي است كه خداوند انسانها را برآن آفريده، و دگرگوني در آفرينش الهي نيست، اين است آيين استوار ولكن اكثر مردم نمي‌دانند»

علامه طباطبايي«ره» در تبيين اين ادعا مي‌فرمايد: «مقصود ما انكار تاثير اختلاف افراد و زمانها و مكانها در سنت ديني نيست، بلكه مقصود اين است كه اساس دين ساختمان وجودي انسان است كه آن حقيقت ثابت و يگانه اي است كه بين افراد مشترك مي‌باشد، وحدت وثبات اين سنت به ثبات اساس و پايه آن يعني انسان است. همين سنت واحد است كه با توابع وملحقاتش از سنتهاي جزئي مختلف كه به واسطه اختلاف افراد يا جغرافيا و يا زبان به وجود آمده محور انسانيت قرار گرفته است. در اشاره به اين سنت واحد است كه خداوند مي‌فرمايد: «ذلك الدين القيم» [36]

درجاي ديگر به ثابت بودن قوانين اسلام چنين تصريح مي‌دارد. قرآن كريم روش و مقررات آئين اسلام را يك رشته مسايل و احكامي‌مي‌داند كه نظام آفرينش بالاخص آفرينش انسان را با همان طبيعت متحول و متكامل خودش، كه جزئي از جهان طبيعت بوده و لحظه به لحظه تغيير وجود مي‌دهد، به سوي وي هدايت مي‌كند».[37]

از اين منظر، احكام و قوانين اسلام كه به واسطه وحي به رسول اكرم (ص) نازل شده و ما آن‌ها را شريعت و احكام الله مي‌ناميم، و به موجب مدارك قطعيه كه در كتاب وسنت است، مقرراتي است ثابت وغير قابل تغيير، اجراي آنها ومجازات متخلفين از آنها توسط حاكم اسلامي‌انجام مي‌گيرد.[38] شهيد صدر «ره» پس از تقسيم قوانين اسلام به ثابت و متغير مي‌گويد: احكام مقدس اسلام احكام ثابتي هستند كه در خود شريعت بر مبناي كتاب وسنت آمده و قابل تغيير نيست، چون آنها به گونه اي هستند كه در برگيرنده تمام مقتضيات و احوال مي‌باشد و نص خاصي بر آن دلالت دارد. مانند الزام امت اسلامي‌به فراهم آوردن توانايي لازم براي رويارويي با دشمنان اسلام كه حكم شرعي است ونص خاص«واعدوالهم مااستطعتم من قوه»[39]

ب) قوانين متغير: احكامي‌كه بر اساس مقتضيات زمان و مصالح اجتماعي وضع و اجراء مي‌شود. اين نوع از مقررات در بقاء وزوال خود تابع اوضاع واحوال است. و همگام با پيشرفت مدنيت و تغيير مصالح و مفاسد، تحول و تبديل مي‌يابد. به اين نوع قوانين اصطلاحا احكام اجتهادي يا احكام حكومتي مي‌گويند كه از مقام ولايت سرچشمه مي‌گيرد. احكام مزبور متغيرند، و اما اصل ولايت يك حكم الهي ثابت و زوال ناپذير است.

علامه طباطبائي«ره» پس از بيان قوانين ثابت اسلام مي‌گويد: «در سايه قوانين شريعت (احكام ثابت) وموافقت آن‌ها، ولي امر مي‌تواند يك سلسله تصميمات مقتضي به حسب مصالح زمان اتخاذ و طبق آنها مقرراتي وضع واجرا نمايد. اين احكام لازم الاجرا و مانند شريعت داراي اعتبار مي‌باشد» با اين تفاوت كه قوانين آسماني ثابت و غير قابل تغيير است؛ اما مقررات وضعي قابل تغيير و در بقاء وثبات تابع مصلحتي مي‌باشد كه آن‌ها را به وجود آورده است وچون پيوسته زندگي جامعه انساني در تحول وروي به تكامل است، طبعا اين مقررات تدريجا تبدل پيداكرده وجاي خود را به بهتر ازخود خواهند داد» [40]

شهيد صدر «ره» نيز، باورمند است كه براي اداره زندگي بشر قوانين و تعاليم متغيري نيز لازم است. قوانين كه تابع مقتضيات زمان است. مانند تعليم و آموزش مستمر مسلمانان به قصد پايداري در جنگ با دشمنان قوانين شهرباني، قوانين صادرات وواردات، قوانين تعليم و تربيت، قوانين كارو... كه توسط هيات حاكمه عادل و بر اساس رعايت شئون امت، حفظ مصلحت عمومي‌ومصالح عاليه اسلام وضع مي‌شوند. منشا تغير و تحول آنها اين است كه نص خاصي در باره آنها وجودندارد.،بلكه از احكام كلي شريعت و براساس مقتضيات و احوال كه ميدان تغيرو تحول است، استنباط مي‌شوند. او اين حوزه اجتماعي – طبيعي را» منطقة الفراغ من التشريع» نامگذاري مي‌كند.[41]

منطقه فراغ و قلمرو آن

بدون شك، فراغ قانوني به اين معني كه موضوع و حادثه اي رخ دهد كه درصريح شرع يا به نحو اطلاق وعموم كلمه آن، حكمي‌براي آن نباشد، مراد نيست. زيرا آيات و روايات زيادي دلالت دارد كه حكم تمام موضوعات و حوادث، حتي «ديه» و «ارش» خدشه اي كه بر دست وارد، مي‌گردد، بيان شده است. بلكه مراد اين است كه خداوند حكيم، بيان برخي از احكام را به عهده حاكم شرع گذاشته، و حكم اورا به منزله حكم خودش قرارداده است. چنانكه خداوند به پيامبر و امامان معصوم،، به استناد آيات شريفه»اطيعوا الله و اطيعوا الرسول واولي الامر منكم» (نساء (4) /59 ) وماآتاكم الرسول فخذوه مانهاكم عنه فانتهوا (حشر (59) / 7) و فرمود:من يطع الرسول فقد اطاع الله» ( نساء (4) / 80) البته عمل پيامبر (ص) نيز به الهام ووحي الهي است» وما ينطق عن الهوي ان هو الا وحي يوحي» (نجم (53) / 3-4)

بنابراين، پيامبر (ص) به اذن خداوند حق قانونگذاري دارد، و قانون او محترم و لازم الاجرا است. شيعيان معتقدند كه چنين اجازه اي به ائمه معصومين (ع) نيز داده شده است. گذشته ازآيه شريفه» در علم كلام، دلايل روشني براين امراقامه شده است، كه يكي از آنها حديث ثقلين است: «اني تارك فيكم الثقلين ما ان تمسكتم بهما لن تضلو ا بعدي كتاب الله المنزل و عترتي اهل بيتي»[42] كه ائمه اطهار (ع) را عدل قرآن قرار داده است. همين طور اطاعت از حاكم شرع،واجب است. به دليل حديثي از امام صادق (ع) كه فرمود: «بنگرد از بين شما به كسي كه روايت مارا نقل مي‌كند و به حلال و حرام مانظر مي‌كند، و احكام ما را مي‌شناسد، پس به حكم او رضايت دهند كه من اورا بر شما حاكم قرار دادم. پس اگر بر طبق نظر ما حكم كند و كسي از او نپذيرد، حكم خدا را سبك شمرده و مارا رد كرده است كسي كه مارا رد كند خدا را رد كرده است، و اين در حد شرك به خداوند است ».[43] مي‌بينيد كه در اين زمينه، يك را بطه طولي بر قرار است كه در نهايت به حكم خدا (ج) بر مي‌گردد و اينگونه خداوند حكيم، بيان برخي ازاحكام را درصلاحيت حاكم شرع قرار داده است،كه با عنايت به اصول كلي بايدآن را استنباط كند. قانونگذاري در اين حوزه يعني استنباط و كشف احكام جزئي بر اساس اصل كلي. اصل»علينا القاء الاصول وعليكم التفريع»بيانگراين روش حكيمانه است. ازديدگاه شهيد صدر «ره» اولا، وجود منطقه فراغ يا ميدان آزاد قانوني امري طبيعي و ضروري است. زيرا مقتضيات اوضاع واحوال بشر در اين حوزه همواره در حال تغييراند يكي از نشانه هاي جاودانه بودن اسلام همين است كه اين منطقه را از لحاظ قانونگذاري آزاد گذاشته است؛ ثانيا، قانونگذاري در اين حوزه از وظايف حاكم شرع و دولت اسلامي‌(مجلس قانونگذاري) است؛ ثالثا، قوانين متغير براساس مقتضيات و مصالح عمومي‌وضع مي‌گردند؛ رابعا، اين قوانين همانند احكام ثابت اسلام، الزام آورند.

ايشان به عنوان مثال،دربحث احياي اراضي موات، مي‌گويد: «..اگر گروه كوچكي بتواند با داشتن وسايل و امكانات مالي وفني، زمين هاي وسيعي را به ضرر اكثريت، در انحصار خود درآورد، و به اين ترتيب مصالح عمومي‌و عد الت اجتماعي را در معرض تهديد قرار دهد،در اين صورت كار كرد منطقه فراغ آشكار مي‌شود، حاكم شرع مي‌تواند مقرراتي را برحسب شرايط زمان، در راستاي حفظ مصالح عمومي‌وضع نمايد» [44]

قلمرو حوزه آزاد يا منطقه فراغ كه در صلاحيت حاكم شرع و دولت اسلامي‌قرار مي‌گيرد، شامل هر عملي است كه طبيعتا در شرع مباح باشد. پس هرگونه عمل وفعاليتي كه در شرع بر حرمت يا وجوب آن تصريح نشده باشد، ولي امر اجازه دارد كه با وضع يك حكم قانوني ازآن منع، يا به انجام آن امر كند. در تبيين اين مطلب مي‌توان گفت: احكام اسلامي‌از يك لحاظ به دودسته تقسيم مي‌شود: احكام وضعي و احكام تكليفي. احكام تكليفي نيز پنج نوع است، «وجوب، حرمت، استحباب كراهت و اباحه »كه از جمع آنها وجوب وحرمت الزامي‌است كه دراصطلاح حقوقي قوانين آمره ناميده مي‌شوند. منطقه الفراغ، حوزه اي است كه در محدوده احكام غير الزامي‌قرار دارد. زيرا احكام الزامي‌ثابت اند. پس اگرامام از فعلي كه طبيعتا مباح(غيرالزامي) است، نهي كند آن فعل حرام مي‌شود و اگر بدان امر كند واجب مي‌گردد. البته افعالي كه درشريعت با صراحت واجب يا حرام باشد. قابل تغيير نيست.[45]

نقش اجتهاد در تشريع قوانين متغير

ديديم كه اسلام حوزه گسترده اي را براي قانونگذاري بازگذاشته است كه حاكم شرع و فقيهان مسلمان مي‌توانند براساس اصول كلي اسلام ومصالح امت و بر مبناي مقتضيات زمان قوانين مورد نياز جامعه بشري را وضع (كشف) نمايند. كه اصطلاحا به آن اجتهاد مي‌گويند.

اجتهاد وسيله اي است كه خداوند آن را دردل فقه قرارداد تا مجتهد با بكار گيري آن در منابع و مباني اصلي استنباط، بتواند به طور كامل ميان رويدادهاي نوين زندگي وفقه اسلامي‌همگامي‌پديد آورد. اجتهاد به طور كلي به معناي صاحب نظر شدن در امر دين است. درتعريف آن گفته شده» به كار بردن منتهاي تلاش در راه استنباط احكام شرعيه از ادله معتبر شرعيه».[46]

چنانكه گفتيم، در اسلام قانونگذار اصلي خداوند است، بنا براين اجتهاد به معناي قانونگذاري نيست، بلكه به معناي كشف احكام فرعي از منابع معتبر (كتاب، سنت، اجماع وعقل) است. در كتاب وسنت اصول و احكام كلي به صورت قواعد فقهي بيان شده است، اما انجام آن به عهده كساني گذاشته شده است كه واجد صلاحيت لازم براي تفسير قوانين كلي و تطبيق آنها بر موارد جزئي هستند. پيشوايان معصوم (ع) از همان روزهاي آغازين اسلام براي آن كه نياز جامعه اسلامي‌را درمنطقه فراغ تامين نمايند چگونگي استنباط احكام فرعي را به افرادي تعليم مي‌دادند. فرمايش امام رضا (ع):«علينا القاء الاصول وعليكم التفريع»[47]، بيان اصول و ارائه آنها وظيفه ماست، تفريع وظيفه شماست» بيانگر اصل وروش اجتهاد است. چون تفريع عبارت از استخراج و استنباط فروع از اصول وقواعد كلي فقهي و تطبيق آنها بر موارد جزئي است اين كاروظيفه مجتهد است.

شايان ذكر است كه اجتهاد در طول تاريخ خود، تحولات فراواني پيداكرده است.ديدگاههاي گوناگوني در باره آن وجود دارد. اما اجتهاد اصيل كه كار كردواقعي دارد، اجتهادي است كه: مبتني بر برجامعيت وكمال دين، وسيله استنباط قانون از ادله و اصول معتبر فقهي، شامل و فراگير است، يعني توانايي كشف همه احكام نوين را دارد.

افق گسترده اي كه اين مباني فرا روي مجتهد مي‌گشايد، آن است كه خداي حكيم وعليم به همه مصالح ومفاسد مربوط به زندگي انسان آگاه است، با حكمت ولطفي كه سزاوار رحمت اوست، شريعتي را به جهانيان عرضه داشته است كه ناظر به مصالح و مفاسد امور گوناگون زندگي بوده وهيچ رويدادي را در حيات فردي واجتماعي، مادي ومعنوي بدون قانون و حكم واگذار نكرده است؛و نزلنا عليك الكتاب تبيانا لكل شئي (نحل (16) /89) ولارطب و لايابس الا في كتاب مبين (انعام (6) / 59 ) روايات زيادي بر جامعيت دين دلالت دارد. به عنوان نمونه حديثي را از امام باقر (ع) نقل مي‌كنيم: ان الله تبارك و تعالي لم يدع شيئا يحتاج اليه الامه الاانزله في كتابه و بينه لرسوله (ص) وجعل لكل شئي حدا وجعل عليه دليلا يدل عليه وجعل علي من تعدي ذلك الحد حدا.[48] خداي تبارك وتعالي چيزي از احتياجات امت را وانگذاشت، جز آن كه آنرا در قرآنش فرو فرستاده و براي رسولش بيان فرمود، و براي هر چيزي اندازه ومرزي قرار داد، و براي آن دليلي بيان كرد و براي كسي كه از آن حدود تجاوز كند، كيفر قرار داد. براساس اين بينش، اجتهاد فقط وسيله كشف حكم شرعي است، اطلاق تشريع برآن حالت مجازي دارد. چون فراغ قانوني هرگز به معناي عدم حكم نيست.

امام خميني«ره» پس از تاكيد بر انواع قوانين موجود در اسلام مي‌گويد:» قرآن مجيد و سنت شامل همه دستورات واحكامي‌است كه بشر براي سعادت و كمال خود احتياج دارد. دركافي فصلي است به عنوان» تمام احتياجات مردم در كتاب وسنت بيان شده است» [49] و كتاب يعني قرآن تبيان كل شئ است، روشنگر همه چيز وهمه امور است. ايشان سوگند ياد مي‌كند كه تمام آنچه ملت احتياج دارد، در كتاب وسنت هست و دراين شكي نيست» [50]

بر اين اساس، ما باورمنديم كه اسلام نظام زندگي وراهنماي انسان براي همه زمانها و مكانها و آخرين رسالتي است كه دست غيب و حكمت الهي به هدف حفظ منافع مادي و معنوي انسان و پيشگيري از انحطاط و سقوط ارزاني داشته است. پس اسلام كه آئين زندگي انسان است،طبعا در گستردگي وعدم آن نيز تابع آفاق وجودي انسان خواهدبود. به همين دليل در تشريع اسلام كاستي راه ندارد، هر چند كه روابط گوناگون بشري موجب پديدارشدن مسايل نوين در زندگي او مي‌گردد، ولي هيچگاه ازسيطره اسلام بيرون نيست. چون اسلام بامعرفي اصول كلي وثابت وسيله اجتهاد را نيزدر خدمت انسان قرارداد تا از طريق بكار گيري آن هيچ واقعه ي بدون حكم و بي پاسخ نماند، اين همان رمز همگام بودن نظام ديني بارويداد ها و راز بقاي آن تا روز قيامت است. اگر ادعا شود كه» اجتهاد قوه محركه اسلام است» گزافه نيست.

نابغه بزرگ جهان اسلام بوعلي سينا«ره» كليات اسلامي‌ثابت و غير متغير، ولي محدودند و اما حوادث و مسايل نامحدود و متغير مطابق با مقتضيات خاص خود، مسايل مخصوص به خود دارد. به همين جهت ضرورت دارد كه در هر عصر و زماني گروهي مختصص و آگاه به كليات اسلامي‌و عارف به مسايل و پيش آمد هاي زمان، عهده داراجتهاد و استنباط حكم مسايل جديد ازكليات اسلامي‌شوند. » [51] امامان معصوم (ع) د رخصوص قوانين ثابت «حلال محمد حلال ابدا الي يوم القيامه و حرامه حرام ابدا الي يوم القيامه» [52]. در ارتباط با قوانين متغير: «واما الحوادث الواقعه» [53] رابه عنوان راهنماي ارائه داده اند.

از بركت اجتهاد پويا و اصيل است كه هيچگاه فقه اسلامي‌در برابر مظاهر زندگي و رويدادهاي نوين ركود و ايستايي ندارد. فقط نه تنها همگام با مقتضيات زمان در حركت است، بلكه پويا و پيشرو نيزهست، زيرا اصول احكام اجتهاد، از لحاظ زماني پيش از پيدايش حوادث جديد به صورت قانونمند در خدمت فقيهان قرار داده شده است. به اين ترتيب اجتهاد اصيل از يك سو، ضامن تداوم سلامت دين و جاويدانگي آن است، چون هرگز نمي‌گذارد كه مسايل اسلامي‌در قالب فكري فرد يا افرادخاص محدود و زنداني شود، از سوي ديگر، پاسخگويي نيازهاي نوين بشر در تمام اعصار و قرون است و راه اجتهاد هميشه باز است.

نتيجه گيري

قانون روح و روان جامعه است. تنها قانوني كه مي‌تواند جامعه را به هدف نهايي و كمال انساني برساند روحي است كه خداوند در آن بدمد. اسلام نظام زندگي انسان و آخرين رسالتي است كه خداي حكيم براي تامين منافع مادي و معنوي انسان و پيشگيري از سقوط و انحطاط او، ارزاني داشته است. اين همان روحي است كه پروردگار در كالبد جامعه انساني دميده است. مهم ترين امتيازات قانون ديني را به صورت زير مي‌توان فهرست كرد:

واضع قانون اسلامي‌خداوند است، كه خالق انسان و عالم به نيازهاي ثابت و متغير اوست. حكمت الهي اقتضا دارد كه قوانين متناسب با نياز هاي انسان وضع نمايد.

منابع قانون ديني (كتاب، سنت،عقل و اجماع، كاشف از كتاب و سنت)معتبر وقابل اطمينان است. تمام اين منابع از يك منبع واحد (اراده الهي) الهام مي‌گيرد، چون قرآن كلام خداست،گفتار و كردار پيامبر و ائمه معصوم (ع) نيز رنگ الهي دارد. فقها نيز بر اساس كتاب و سنت استنباط مي‌كنند. در نتيجه، قانون اسلام بر محوركمال مطلق دورمي‌زند، خداوند كمال مطلق و قانونگذارواقعي است، اراده خداوند منبع قانون، قرب پروردگار به او هدف قانون و رضاي او مبناي قانون است.

اسلام دين جهاني است، قوانين آن براي همه جهانيان است، ويژگيهاي قومي، منطقه اي و ملي در آن جايگاهي ندارد.« وما ارسلناك الا كافه للناس». (سبا (34) /28)

اسلام به گونه اي خاص بين مقوله هاي ابديت وتغير جمع كرده است. هرچند اصول كلي دين ثابت اند، اما هيچگاه مسايل نوين از نظر آن دورنمانده است. اسلام در پرتو سازوكار اجتهاد اصيل قادر است در برابر مظاهر زندگي و رويدادهاي تازه پاسخگو باشد، ركود و ايستايي در قاموس فقه پويا معنا ندارد.

قانون ديني ناظر به ابعاد زندگي مادي و معنوي انسان بوده، و همه فعاليتهاي اجتماعي بشر را در راستاي تكامل نهايي و تأمين سعادت ابدي او قانونمند مي‌سازد.

افغانستان از ديرزمان يك كشور ديني است، 99 درصد مردم آن مسلمانند. اسلام در جامعه افغانستان از جايگاه والايي برخوردار بوده وبراي مردم مسلمان کشور ما اصالت دارد. به همين دليل بانيان قوانين اساسي گذشته كشور، خواسته يا ناخواسته، بر اين امر تاكيد ورزيده اند. اين اصالت درمجلس قانونگذاري آينده كشور بايد تجلي بيشتري پيداكند. اسلام به عنوان مبناي اصلي قانونگذاري مورد اهتمام قانونگذار قرار بگيرد. البته، با رسميت فقه جعفري در كنار فقه حنفي،نقش و عظمت اسلام ناب بيش از پيش خودرا نشان خواهد داد. چون فقه جعفري در پرتوسازوكار اجتهاد اصيل، از پويايي و بالندگي خاصي برخوردار است. كساني كه آگاهانه يا ناآگاهانه، اين تشويش را دراذهان ايجاد مي‌كنند كه دين ديگر كارايي ندارد، بايد منصفانه به سرنوشت آينده ملت بيانديشند، واقعيتها را ناديده نگيرند،چون ملتي كه نسل اندرنسل مسلمان بوده و يك دوره طولاني جهاد در راه دين را پشت سرگذاشته و بهاي سنگيني در اين راه پرداخت نموده اند، به اين سادگي تسليم خواستهاي بيگانه از دين نخوهند شد. چنانكه تاريخ افتخار آفرين وطن عزيزمابهترين گواه براين مدعا ست.

پي نوشت