سيد احمد حسيني حنيف

مقدمه

قوه مجريه و مقننه تنها ابزار مناسب تشكيل حكومت ديني و قانون‌مند است. در حكومت ديني و قانون‌مند، دولت فوق دين و قانون عمل نمي‌كند. دولت ابزار اجرايي منويات دين و قانون است، بر عكس حكومت‌هاي غير ديني و استبدادي كه قانون، ابزار اجراي منويات دولت است، هدف اصلي حكومت ديني، تقييد و تنظيم قدرت دولت و نهادهاي دولتي است، به نحوي كه به دلخواه خود عمل ننمايد.

بدون شك حكومت ديني كامل و انديشه حكومت قانون، آرماني است، قوانين مناسب و جامع شرايط، ماهيت حكومت ديني را تشكيل مي‌دهد، به ميزاني كه ماهيت قوانين با حقيقت دين سازگارتر باشد، ساختار حكومت به حد آرمان نزديك‌تر خواهد شد.

افغانستان، اكنون به سرعت به سوي قدرت‌مند شدن در حركت است، از 18 حوت 1380 هجري شمسي دور از چشم پارلمان و در ساير اختيارات بي‌حد و حصري كه قانون اساسي به رئيس جمهور اعطا كرده است، شتاب زده قوانين متعددي وضع و توشيح شده است، وضع قوانين، با آهنگي پرشتاب و بدون كارشناسي فقهي و حقوقي كافي، موجب بروز آشفتگي‌ در بخش‌هاي مختلف جامعه، به ويژه در محاكم قضايي مي‌گردد.

ماهيت قانون

1- معناي قانون

قانون، كلمه‌ي غير عربي است.[1] در لغت به معناي قاعده كلي است كه بر همه جزئياتش منطبق گردد و احكام جزئيات از آن شناخته شود[2] جان آستين (Gohn Astin) در تعريف قانون، ابراز داشته است: قانون فرماني است كه جهت هدايت و ارشاد يك موجود ذي شعور، توسط موجود ذي‌شعور ديگر كه بر او فائقيت دارد، مقرر گرديده است.[3]

قانون در افغانستان، قواعد و مقرراتي است كه با تشريفات مقرر از طريق قوه مقننه تصويب گردد، توشيح رياست جمهوري و گذشت مدتي از چاپ آن در جريده رسمي از شرايط تنفيذ است.

2- تاريخ تدوين قوانين شرعي در كشورهاي اسلامي

وجود قوانين مدون، عمر طولاني دارد، يونان باستان، سومرو... داراي قانون مدون بوده‌اند، اما آغاز قانون‌نويسي به سبك جديد، بعد از پيروزي انقلاب كبير فرانسه و از بين رفتن نظام استبدادي آغاز گرديد. به دستور ناپلئون با انديشه‌ي تأمين بهتر حقوق شهروندان فرانسه، در سال 1804 ميلادي قانون مدني (Code civil) و در سال 1808 ميلادي قانون جزا (Code penal) تدوين شد، مجموعه قوانين مدون به (Codes Napoleon) مشهور گرديد. در اندك زماني كشورهاي اروپايي با الگوگيري از روش فرانسه صاحب قانون مدون شدند.

كشورهاي اسلامي هم از موج ايجاد شده بي‌بهره نماندند، نخست امپراطوري اسلامي عثماني آغاز به ترجمه‌ي قوانين كشورهاي اروپايي، به خصوص فرانسه نمود، محاكم عثماني به دو دسته تقسيم مي‌گرديد:

الف) محاكم نظامي: تابع قوانين و مقرراتي بود كه دولت وضع كرده بود، قضات آن حقوق‌دانان و تحصيل كرده‌هاي جديد بودند.

ب) محاكم شرع: تابع احكام دين اسلام بود، قضات آن فقهاء و علما ديني بودند.

قوانين مصوب دولتي عثماني عبارت بوده‌اند:

قانون جزاي عثماني مصوب 1840 ميلادي

قانون تجارت مصوب 1850 ميلادي

قانون تجارت مصوب 1858 ميلادي

قانون محاكمان تجاري مصوب 1861 ميلادي

قانون تجارت دريايي مصوب 1863 ميلادي

قانون تصرف در اموال غير منقول مصوب 1915 ميلادي

تجربيات مفيد قوانين موضوعه، انديشه تدوين قوانين شرع را، نيز به دنبال داشت كه مجله الاحكام العدليه (1869 تا 1876 ميلادي) و قانون خانواده (1917 ميلادي) حاصل آن بود.

مجله الاحكام العدليه، مجموعه قوانين معاملات بر اساس فقه حنفي است، در سال 1869 ميلادي به دستور پادشاه وقت عثماني «جمعيت مجله» آغاز به كار نمود، و با دقت تمام بهترين نظريات فقهي را شناسايي و به صورت شماره گذاري شده به روش قوانين غربي در آوردند، در سال 1876 ميلادي سلطان عبدالعزيز خان حكم به لزوم عمل آن نمود. ديگر كشورهاي اسلامي كه مبناي قانون‌گذاري آن‌ها فقه حنفي است، مثل افغانستان، هم اكنون از اصول و مقررات مندرج در مجله الاحكام پيروي مي‌نمايد.

فايده قانون

الف) استقرار اراده اكثريت در جامعه

پس از تشكيل دولت قانوني در افغانستان، سه دهه هرج و مرج و بي‌قانوني مطلق، پشت سر گذاشته شد. كابوس هولناك آن سه دهه، هنوز فضاي جامعه افغانستاني را در اختيار دارد، حاكميت اشخاص بر جامعه و بي‌توجهي بر راي و ديدگاه اكثريت، كه يك شبه نمي‌توانند، جامعه قانون‌مند و منظم ايجاد كنند، ولي بايد تلاش نمايند تا آثار مخرب روحي، رواني و اجتماعي سابق زودتر از چهره آن كشور زدوده گردد.

ب) استقرار نظم و عدالت

در جامعه منظم، همه چيز در جاي طبيعي خود قرار دارد، ثمره نظم، تساوي شهروندان در مقابل قانون است، تساوي جوهر عدالت است، انسان، جامعه و ... به نظم نياز دارد، تا زندگي و آتيه آن، قابل پيش بيني باشد. بايد صاحب حق، بتواند پيش بيني كند كه اگر به محكمه رفت، داد او را خواهند ستاند، مردم وقتي بنگرند كه نظم، موجبات عدالت را فراهم آورده است، نسبت به قانون احترام مي‌گذاشته و اطاعت خواهند كرد. و در نتيجه موجب جذب و اشتياق مردم به حكومت و كشور خواهد شد.

ج) كاهش فساد

يكي از خطرات مهم دولت‌هاي خودكامه، ميل آن‌ها به فساد است و باعث مي‌شود كه منافع خصوصي حكام بر صلاح كلي جامعه اولويت پيدا كند، اگر حكام مجاز باشند كه به ميل و اراده خود عمل كنند، اعمال آن‌ها باعث بهبود وضع خودشان، و فدا كردن منافع جامعه مي‌گردد، قانون خوب، قدرت حاكمان را محدود مي‌كند، و مي‌تواند از فساد آن ها جلوگيري كند.

د) جلوگيري از انتقام‌جويي‌هاي سنتي

ميل به انتقام جويي در نهاد آدميان وجود دارد. قانون مانع انتقام‌جويي مي‌گردد و از هرج و مرج جلوگيري مي‌كند. قانون مقرر مي‌دارد، اشخاصي كه صدمات خاصي (به موجب تعاريف قانون) بزنند بايد خسارت زيانديدگان را جبران نمايند. قانوني مقرر مي‌دارد كه زيانديده، اطرافيان و هواداران او، از انتقام جويي، خودداري كنند.

قانون، راه معقولي براي جبران خسارت و استيفاي حق باز مي‌گذارد و اجراي آن را طوري پيش بيني مي‌كند كه از خشونت‌هاي انتقام جويانه جلوگيري شود.

هـ) تأمين آزادي‌هاي مدني

در حكومت‌هاي بدون قانون و مستبد، فقدان قواعد روشن و آشكار، تأثير منفي‌بر آزادي‌هاي عمومي مي‌گذارد، زيرا فرد نمي‌داند كدام يك از اعمال او قابل پيگرد قضايي است، با ترس از اين كه گام بعدي او مجازات دولت را در پي نداشته باشد. امنيت عملي ندارد.

ولي حكومت قانون‌مند ولو قواعد غير منصفانه داشته باشد، باعث خواهد شد كه فرد از قبل بداند كه كدام دسته اعمال جرم است، حكومت قانون‌مند اين امكان را ميسر مي‌كند كه متخلفين فرضي، بتوانند بي‌گناهي خود را اثبات نمايد.

دين و قانون‌گذاري در افغانستان

جوامع ديني مثل افغانستان كه شدت تأثير پذيري مقلدانه آن‌ها از دين، قوت دارد، انديشه‌هاي حقوقي و قانون‌مندي رفتار شهروندان و عملكرد دولت با مردم به سبك جديد، از حد متوسط كم‌تر است. در اين گونه جوامع تعصب عمل خام به متون مقدس اجازه تبلور قانون به عنوان منشور رفتار و عملكرد مردم را بسيار ضعيف مي‌گرداند.

در سابقه‌ي افغانستان از همين ايمان متعصبانه بارها و بارها سوء استفاده شده است. اين وضعيت هميشه سدي در مقابل قانون‌گذاري بوده است و موجب نقض يا نسخ زود هنگام و ناكار آمدي قوانين شده است. علما و محصلين علوم ديني در افغانستان كمتر روي خوش به شيوه قانون‌گذاري جديد نشان داده‌اند. و در مواردي كه ناگزير به تدوين قانون بوده‌اند، تا حد ممكن برداشت‌ها و سلايق ديني خود را به عنوان گزاره‌هاي ديني به طور مطلق و نفوذ ناپذير در متون قانون آورده‌اند، حتي مسئوليت‌هاي اداري به نحوي، مقيد به اعتقاد و مذهب خاصي شده است.

اين شيوه نگرش به حكومت و قانون موجب شده است كه تعصب به شيوه دين‌داري خاص و نفي و غير رسمي پنداشتن ديگر مذاهب، بخش وسيعي از شهروندان ار از حق حيات و حقوق مدني محروم داشته‌اند، كشتار و قتل عام ملي شيعيان توسط عبدالرحمن ناشي از همين ايمان خام بنياد‌گرايي منحرف است.

با پيشرفت جوامع و ظهور دولت، ملت در اكثر كشورهاي اسلامي و نيازمندي دولت به نيروهاي انساني و ناكافي بودن نيروهاي دين رسمي، ناگزير شدند روابط دين رسمي و غير رسمي، مذهب رسمي و غير رسمي را تعديل نمايند، اجازه دادند كه آن‌ها در احوال شخصيه مطابق دين و مذهب خودشان عمل كنند.

اعلان رسميت احوال شخصيه اديان و مذاهب غير رسمي، در كشورهاي اسلامي هرگز بر مبناي تعديل انديشه‌هاي متعصب ديني نبوده است، نياز دولت به پشتيباني، حمايت و نيروي انساني شهروندان، مبارزات و ناهماهنگي آنان دولت را ناگزير به اين تصميم كرد، در عمل دولت‌ها به اين رسميت هيچ بهايي ندادند.

با اين اعلان اجباري، پيروان مذاهب غير رسمي از مرگ حتمي به درد راضي گشتند و اين حداقل را غنيمت شمردند، و دولت‌ها به دو نتيجه مطلوب رسيدند:

حمايت شهرونداني كه هيچ تعهدي تا كنون در مقابل آن‌ها نداشتند، روابط دولت با آن‌ها از حالت خصمانه كه بيش‌تر به ضرر دولت بود خارج شد.

با اعلان رسميت حداكثر يك في صد از كل نظام حقوقي اديان و مذاهب غير رسمي، پيروي آن‌ها را در 99 في صد از نظام حقوقي مورد نظر حكومت به دست آورد، كه حتي حق قضاوت اين افراد در اين 99 في صد پذيرفته نيست.

افغانستان هم در قانون اساسي 1382 هجري شمسي، با تأثير پذيري از ديگر جوامع و مبارزات شهروندان شيعه مذهب در ماده 131، اجازه داده است كه محاكم در احوال شخصيه براي اهل تشيع مطابق مذهب جعفري حكم صادر كند، در اين راستا نه قانوني تهيه شده است، نه آيين نامه‌اي.

بايسته‌‌هاي لازم در تدوين قانون

در اين بخش، چون نيازمند به قوانيني بر اساس فقه جعفري بوديم، از طرفي در افغانستان هنوز قانوني بر اساس فقه جعفري تصويب نشده است، مثال‌هاي بحث را از نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران كه بر اساس فقه جعفري است، آورده‌ايم.

1- بايسته‌‌ها و دقت‌هاي لازم شكلي

الف) قانون بايد صريح باشد

قانون‌گذار بايد مقصود خود را طوري اظهار كند، تا مجريان قانون در هنگام اجرا، هيچ ترديدي در مفاد آن پيدا نكنند، در مواردي كه ناگزير است، اجمال گويي كند، بايد به حداقل ممكن اكتفا گردد.

ب) اصول حقوقي حاكم بر علم حقوق را رعايت كند

اصل اين قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها با مراجعه قاضي به متون معتبر اسلامي يا فتواي معتبر، ناسازگار است، اين اصل نبايد اجازه دهد كه قاضي با مراجعه به متون معتبر، جرم انگاري يا تعيين مجازات نمايد. قانون مجازات معين نيست، آيا ارتداد كه جرم انگار نشده است، جرم نيست، يا وضعيت مرتد در جرم است و اين‌كه قاضي با مراجعه به كتب فقهي مي‌تواند مجازات آن را تعيين كند. اين‌ها نواقصي است كه هرگز قابل اغماض نيست.

ج) قانونگذار بايد زبان علم را رعايت كند

قانون‌گذار بايد از اصطلاحات فني و خاص موضوع استفاده نمايد، از واژه‌هايي بهره ببرد كه در آن موضوع استعمال مي‌گردد.

د) پرهيز از تفصيل بيهوده

در اين قانون ميان اصله نخل خرما با ديگر درختان تفصيل بيهوده داده شده است.

هـ) هماهنگي قانوني با نظام حقوقي

وقتي قانوني يا اصلاحاتي جديد وارد نظام حقوقي كشور مي‌گردد، بايد هماهنگ با نظام كل باشد، نبايد ميان آن‌ها تعارضي وجود داشته باشد، به عنوان نمونه، در پاره‌اي از مقررات قانون مدني ايران درباره طلاق، اصلاحاتي صورت گرفت، مبني بر اينكه، اعمالي را كه زن به قصد تبرع در خانواده انجام نمي‌دهد و مرد از آن استفاده مي‌كند، اجرت المثل دارد و اين اجرت المثل در دعواي طلاق قابل مطالبه است، يعني محكمه هنگام طلاق حكم به تأديه آن مي‌دهد، اين اصلاحيه نه تنها به بهتر شدن حقوق زن و حمايت خانواده نينجاميد كه تضيقاتي فراهم آورد، كه تفصيل آن در ماده 336 ق.م. ايران و تبصره 6 ماده واحد بيان شد و ما به خاطره پرهيز از اطاله كلام از ذكر آن خودداري مي‌‌كنيم.

و) مكانيزم‌هاي اجرايي آسان

قانون‌گذار بايد تلاش نمايد، سهل‌ترين، مكانيزم‌هاي اجراي قانون را با كارشناسي دقيق طراحي نمايد، مثلاً مراحل دادرسي‌نبايد تشريفات وسيع داشته باشد، مدت‌ها محكمه و طرفين دعوا را سرگردان نمايد. گاه تشريفات زياد مي‌تواند جريان رسيدگي را به چندين سال طولاني كند، در اكثر موارد ضرر ناشي از اطاله دادرسي به مراتب، زيان بارتر از اصل دعوي است و هدف قانون كه امنيت قضايي و عدالت است را سلب مي‌نمايد.

منتسكيو مي‌نويسد: آناني كه توانايي ايجاد قوانين را دارند و مي‌خواهند براي ملت خود يا ملل ديگر قانون وضع كنند، بايد نكات ذيل را مد نظر داشته باشند:

انشاي مضامين قانون بايد صريح باشد.

انشايي قانون بايد ساده باشد، تا شخص براي دريافتن معني آن محتاج تفكر نگردد.

مضامين قانون بايد طوري نوشته شود كه از آن يك مفهوم فهميده شود، نه اينكه هر كس با خواندن آن مفهوم علي‌حده بفهمد.

اگر مجازات مالي وضع مي‌كند، نبايد به پول رايج باشد زيرا ارزش پول در نوسان است.

در قانون بايد مسائل مادي را با ماديات و مسائل معنوي را با معنويات بسنجد، نه اينكه مسائل معنوي را با ماديات و مسائل مادي را با معنويات.

در قانون نبايد از الفاظ دقيق و لطيف استفاده كند، قانون براي كساني نوشته مي‌شود كه فهم آن‌ها اندك است (توده مردم).

در قانون حتي المقدور، موارد استثنايي كم باشد، در صورت ممكن اصلاً نباشد، زيرا موارد استثنايي و وارد شدن در جزئيات، فرد را وارد موارد ريزتر مي‌كند.

قانون را بدون دليل كافي نبايد تغيير داد.

دليل موجه كردن قانون بايستي عقلايي باشد، هر گاه براي موجه گرداندن مواد قانون استدلال مي‌شود، بايستي دليل عقلايي و درخور عظمت و حيثيت قانون باشد.

فرضيات قانوني بايد بر فرضيات افراد تقدم داشته شود،

مثلاً:تمام معاملاتي كه تاجر ورشكسته ده روز قبل از ورشكستگي، انجام مي‌دهد، باطل است.

اگر زوج متوجه خيانت زوجه خود شد و او را معرفي نكند مجرم است، مگر اينكه از آبروي خود هراس داشته باشد. در ماده اول فرض از طرف قانون است و در ماده دوم از طرف افراد،

قوانين بي‌فايده وضع نشود كه اثر قوانين مفيد را از بين مي‌برد.

قوانين نبايد با اخلاق حسنه و اهميت طبيعي، عادي اشياء و عوامل، مخالف باشد. نبايد قانون بگويد، بنام خدا و كليسا، فلاني را بكش، تحريك به قتل به نام خدا و كليسا ممنوع است.

قانون براي تنبيه مجرمين و جلوگيري از تقلب و خدعه مكاران وضع شده است، پس خودش بايد عاري از مكر و خدعه باشد.[4]

آندروآلمتين، در مورد خصوصيات شكلي مقررات مي‌نويسد:

ضوابط و قواعد كلي آمرانه كه در جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به كار مي‌روند

بايد در دسترس همگان باشند.

معني آن‌ها بايد در حد قابل قبولي روشن و صريح باشند.

براي مدت معقول لازم‌الاجراء باقي بمانند.

ناظر به آينده باشند.

به نحو بي‌طرفانه‌اي اجرا شوند كه معني اصلي آن با ضوابط نيز تطبيق داشته باشند.

قابل اطاعت باشند.

با قواعد حقوقي پيش از خود سازگار باشند.[5]

2- توجه به شرايط زماني و مكاني اجراي احكام قانون

بسياري از احكام شرعي، با توجه به وضعيت زندگي عصر شارع جعل شده است، دگرگوني آن شرايط و اوضاع، تغيير در حكم را مي‌طلبد، تعيين ديه به ارزش صد شتر، اصلاً معقول نيست، ارزش‌ اقتصادي شتر در عصر پيامبر قطعاً مساوي عصر ما نيست، در آن دوران بهترين وسيله حمل و نقل در بيابان‌ها، شتر بود (بخشي از ارزش اقتصادي) و استفاده از گوشت او (بخشي ديگر) و ... مرسوم بود، ولي شتر در عصر ما، بخش‌هاي زيادي از ارزش اقتصادي خود را از دست داده، بيش‌تر به درد باغ وحش، براي تماشا مي‌خورد، منطقي نيست، ديه با چيزي تعييين مي‌گردد كه در يك دوره‌اي، ماليت داشته ولي الان خير، مثل اين است كه ما ارزش ديه را به پول‌هاي باطل شده بسنجيم، پول‌هاي باطل شده البته ارزش دارد ولي ارزش زمان رواج را ندارد.

يا اينكه، مجلس شوراي اسلامي جمهوري اسلامي ايران، قوانيني را تصويب نمود كه وكالت احتياج به پروانه وكالت ندارد، اعضاي شوراي نگهبان هم در سخنان خود ابراز داشتند كه در اسلام، براي دادن وكالت هيچ قيدي وجود ندارد. هر كس مي‌تواند به دوستش وكالت دهد كه در محكمه شركت كند و از او وكالت نمايد!!

ولي آيا وضعيت پيچيده قضاوت و وكالت عصر ما، با دوران سادگي و بي‌پيرايگي صدر اسلام قابل مقايسه است؟

در قديم هر كس با اندك تجربه طبابت، پزشك محسوب مي‌شد ولي امروز بدون مدرك و تخصص، رفتن به دانشكده پزشكي، كسي را اجازه طبابت نمي‌دهند.[6]

3- توجه به اصول و قواعد كلي مورد نظر شارع

شارع به جان، مال، آبرو، ناموس و ...، انسان‌ها اهميت فوق‌ العاده قايل است، قانون‌گذار بايد سعي كند، تمامي راههاي حفظ و سالم گذاشتن آن‌ها را در قانون پيش بيني نمايد.

4- توجه به تأثير حكومت بر احكام شرع

حكومت و دولت به اصطلاح جديد تأثير زيادي بر احكام نهاده است. دولت وظايفي دارد، براي انجام وظايف خود مقرراتي وضع مي‌كند، دولت وظيفه دارد زندگي افراد معلول و از كار افتاده و بي‌كاران و ... را تأمين كند. در اين راستا قانون بيمه اجباري كارگران را اجرا مي‌كند، قانون براي خانه سازي وضع مي‌كند و ... تمام اين‌ها لازم است، ولي در زمان شارع اين‌ها نبوده، امروزه، شهروندان نمي‌توانند هر طوري خواستند خانه بسازد، و هر چند ساعت در شبانه روز از او كار بكشد.

در عصر ما بسياري از مصاديق حقوق خصوصي وارد حقوق عمومي و اقتدار دولت شده است. در فقه آمده «الطلاق من اخذ بالساق» و تصريح شده است كه مرد هر گاه بخواهد مي‌تواند همسرش را طلاق دهد، هنگام طلاق مي‌تواند تمامي لباس‌هايش را هم بگيرد، زيرا آنچه زوج در اختيار زوجه قرار مي‌دهد، انتفاء منافع است، به ملك او در نمي‌آورد، حتي حضانت فرزندان پسر، از دو سال به بالا دختر از 7 سال به بالا با پدر است.

اين نظرات علاوه بر اينكه با آياتي همچون «لقد كرمنا بني آدم ..» و روح شريعت هماهنگ نيست، خرد امروز انسان‌ها هم آن را نمي‌پذيرد، آن را خلاف انسانيت، اخلاق و نظم جامعه مي‌دانند، دولت اجازه نمي‌دهد زني بعد از چندين سال زندگي از خانه بيرون رانده شود، نه در‌آمدي، نه مسكني، و ... داشته باشد حتي فرزندان او را از او جدا كنند، اين زن، باري بر دوش دولت و جامعه مي‌شود.

لذا قانون‌گذار بايد شرايط سختي براي طلاق وضع كند، ظالمانه است كه مرد بتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد، براي جلوگيري از طلاق‌هاي زياد، بي سرپرستي زنان و تبعات منفي بيوه شدن كه صدها مفاسد را در جامعه به دنبال دارد، قانون بايد هم در سن ازدواج و هم در اجراي طلاق دخالت كند و شرايطي سخت پيش بيني كند.

در قرآن آمده كه: «واللاتي تخافون نشوزهن ..»[7]

اين حكم الهي اجرا شود ولي چگونه؟

آيا مانند قديم بايد اجازه داد، هر مردي مجري اين قاعده فقهي باشد، و هر زني كه به محكمه رجوع كرد و دادخواست داد كه شوهرش او را مورد ضرب قرار داده، سخن او را نشنويم و «قرار عدم استماع» صادر كنيم، يا اينكه راه بهتري براي اجراي اين حكم فقهي بيابيم تا هم دستور شريعت اجرا شود و هم عدالت كه اساس شريعت است زير پا نگردد.

حقوق و مقررات حاكم بر روابط خانواده، در قديم جزء مصاديق حقوق خصوصي بوده است، ولي امروزه جزء حقوق و در حيطه‌ي، اقتدار دولت عمومي است، و مخاطب «فعضوهن» دولت (قوه قضائيه) است، هر گاه زن به وظايف قانوني و شرعي خود عمل نكرد و موعظه و نصيحت مرد هم تأثير نكرده، از محكمه تقاضاي نصيحت كند، اگر راهنمايي و نصيحت محكمه و زوج تأثير نداشت، مرد با اجازه محكمه مدتي بستر مشترك را ترك كند و در نهايت محكمه مجاز است كه او را كيفر دهد، نه زوج، حكم خداوند عوض نشده مجراي حكم شرع ممكن است تغيير كند.

شريعت اجازه ازدواج مجدد داده، و دولت مي‌تواند شرايطي را براي ازدواج مجدد، وضع كند تا فردا دو خانواده به خاطر ناتواني مرد سر  بار دولت و جامعه نگردد. همين طور دخالت دولت در تعيين اجرت كارگر، تعيين ساعات كاري، بيمه اجباري و ...

5- انتخاب كارآمدترين نظريه فقهي

بايد ميان احكام صريح شرع كه درآن اختلافي نيست و مواردي كه حكم صريح وجود ندارد، يا اختلافي است، تفاوت بگذاريم، در موارد اختلافي مي‌توان قولي را در قانون گنجاند كه با معيارهاي زندگي عصر ما هماهنگ‌تر است، «جمعيت مجله» بعد از تنظيم طرح تدوين مجله الاحكام العدليه در طي گزارش به صدر اعظم امپراطوري عثماني نوشته بود:« فقه دريايي بي‌كران است، استخراج قولي كه براي حل مشكلات جامعه لازم است، مهارت علمي و توانايي بالايي مي‌طلبد، به خصوص فقه حنفي كه در طول تاريخ مجتهدان بسياري داشته و اختلاف آراي فراواني به وجود آمده است، لذا انتخاب ديدگاه كارآمد، از ميان آن همه اقوال و تطبيق رويدادها بر آن‌ها امري سخت دشوار است، به خصوص اينكه دگرگوني عرف و عادت كه موضوع بسياري از احكام فقهي بوده است.

اصل حكم را تغيير داده است، اختلافات ناشي از دگرگوني جهان، زمان و حتي نوع استدلال شرعي نيازمند فهم عميق، ذوق سرشار و شناخت وسيع است، تهيه كتابي در مقالات فقهي كه دقيق و بدون نقص با قابليت دسترسي آسان، بدور از اختلاف، در بردارنده سخنان برگزيده و قابل مطالعه براي همگان، آرزويي است كه به راحتي نمي‌توان به آن دست يافت.[8]

در احكام صريح فقه نبايد، دست ببريم، زيرا كه به تحريف در اصل دين مي‌انجامد، ولي پيش بيني فروضي كه با احكام صريح مخالفت ندارد و مي‌تواند به احقاق حق كمك كند، مطلوب است. طبق قوانين مصر، اگر مردي بدون وصيت بميرد، فرض قانون بر اين است كه ثلث اموال خود را به خود زوجه وصيت كرده است، اين فرض مخالف شرع نيست، چون مرد با آگاهي از اين قانون مي‌توانسته خلاف آن را وصيت كند، طبق قانون ايران پرداخت مهريه طبق ارزش اقتصادي يوم‌الاداء است، در فقه شيعه پيرامون ارث زوجه از ماترك زوج، اقوال اختلافي زيادي داريم. نبايد به بدترين قول كه محروميت او از تمامي اموال غير منقول (زمين) يا عين آن‌ها است را به عنوان قانون انتخاب كنيم. اين‌ها راه رسيدن به عدالت را هموارتر مي‌كند.

استنباط از شريعت نبايد لفظي باشد (تحقيق تفسير لفظي)، در اين روش انسان فراموش مي‌شود، استنباط براي چه كسي؟ اهميت ندارد، حتي فكر هم نمي‌شود، در اين روش مهم اين است كه براي واژگان و الفاظ قرآن و سنت، مفاهيمي ساخته شود كه حتي به فكر «جن» هم نيايد، بعد آن را، به نام حكم خدا بر انسان‌ها تطبيق دهند.

اجراي احكام نبايد طوري باشد كه خانواده‌اي از هم پاشيد شود. يا مجرم با اندك كيفر به منافعي برسد، اكثر مجرمين قانون‌دان هستند، فوايد و پيامدهاي جرم را سبك سنگين مي‌كند، بعد دست به ارتكاب جرم مي‌زند.

بايد نظريات و فتاوايي را ماده قانوني نمود كه با مقتضيات زمان، مكان و نيازهاي جامعه سازگارتر باشد، و به هنگام اجرا با مشكلات روبرو باشد.

ملاك اسلامي بودن قوانين، عدم مغايرت صريح آن‌ها با شرع است، اگر قانون بر اساس نظريه يك فقيه تدوين گردد ولو با اكثر مخالفت داشته باشد، اسلامي است.

6- لزوم رعايت اعتدال

در وضع قانون بايد افراط و تفريط ننمود، گرچه قانون معمولاً تحت عواطف و احساسات قانون‌گذار قرار مي‌گيرد، بايد دقت‌هايي در تدوين قانون به كار رود، تا اين تأثير پذيري به حداقل برسد.

در بسياري قوانين جزايي، قانون‌گذار چون در انديشه ريشه كن كردن مجازات بوده!(زهي خيال خام) سعي نموده انواع مجازات و كيفرهاي شديد براي جرايم وضع كند كه تبعات منفي فراواني در پي داشته است. گاهي به منظور اصلاح جامعه، آمار جرايم با جرم انكاري افراطي را بسيار بالا مي‌برند، در حالي كه هر چه نرخ جرايم بالا باشد، آمار مجرمين هم بالا مي‌رود، در اندك زماني عرف جامعه از حيث رواني، احساس مجرميت مي‌كند، و اين احساس كاذب كه تبعات منفي انديشه ناپخته قانون‌گذار است محيط، جامعه را ناپاك مي‌گرداند، و آمادگي مردم را براي ارتكاب جرم بيش‌تر مي‌نمايد.

جامعة در حال تحول، قانوني مي‌طلبد معتدل و دقيق، تا به اين روند كمك نمايد، قانون معتدل مي‌تواند روابط شهروندان را نظام ‌مند نمايد.

براي تعديل نيازها نبايد سياست جرم انگاري را مقدم داشت، سياست «تقنيني» اقتضا دارد تا حد امكان با نيازها، پيش رفت، و راه‌هاي دست يابي صحيح را فراهم نمود. فقط موارد صريح خلاف عدالت و شرع را جرم انگاري كرد، قانون‌گذار تكليف به اجراي مجازات ندارد، او مكلف به اصلاح جامعه و شهروندان است.

در بسياري موارد جنايي سياست اسلام برسر پوش گذاري است، مثلاً كشف جرايم جنسي، نبايد عامل سلب امنيت و آزادي طبيعي مردم گردد:

از جمله موارد عدم رعايت اعتدال به تعيين سن بلوغ به عنوان اماره رشد است، اين ماده گرچه با تبصره خودش تناقض دارد دختر 9 ساله را رشيده مي‌داند، و داراي مسئوليت كيفري!، اگر دختر 9 ساله، كيف دوستش را كه نزد او امانت برده نابود كند، بايد به جرم خيانت در امانت مجازات شود و عدم اطلاع او از جرم هم رافع مسئوليت نيست، چون جهل به قانون رافع مسئوليت نيست.

7- رعايت موازين بين‌المللي

صرف نگاه به ترجمه‌ي متون فقهي و تعصب ورزيدن به موازين و هنجارهاي قومي نبايد معيار قانونگذاري قرار گيرد، قانون اساسي، تمامي معاهدات و كنواسيون‌ها و اعلاميه جهاني حقوق بشر را كه به تصويب مجلس برسد پذيرفته است. قوانين مصوب نمي‌تواند، با موازين بين‌المللي ناهماهنگ باشد، حتي لازم است در بيان قواعد حقوقي از اصطلاحات و زبان بين‌المللي استفاده كرد.

تشكيل محاكم كيفري بين‌المللي، ديوان بين‌المللي دادگستري و ...، يعني حاكميت قوانين بين‌المللي بر قوانين داخلي، در اين موارد قوانين داخلي توان مخالفت با آن‌ها را ندارد، در عصر ما، اصل «سرزميني بودن» قوانين، به شدت متزلزل شده است، به مرور زمان اين اصل به طور كامل نابود خواهد شد و اصول و عوامل بين‌المللي جزء منابع حقوق داخلي قرار خواهد گرفت.

اگر با دنيا تعامل داشته باشيم، ناگزيريم با زبان مشترك و تا حدي با اصول و مقررات مشترك ظاهر شويم. البته تمام اين دقت‌ها همراه با يك برداشت صحيح كارآمد، از فقه و شريعت است. از اين رو تركيب نظام حقوقي اسلام با نيازهاي عصر به تخصص بالا و مطالعه وسيع نياز دارد، با تعصب روي آموزه‌هاي ديني يا حقوق موضوعه و ضوابط عام بين‌المللي ممكن نيست ساختمان دلخواه و كارآمدي آفريد.

8- توجه به نيازهاي مردم و جامعه

قانون براي اين است كه رفع نيازهاي مردم و كشور را نمايد، قانون بايد ماهيتش ابزاري باشد براي رفع نيازهاي مردم، اگر قانون براي حاكميت ساخته شده باشد، نمي‌توان آن را مجبور به خدمت نمود.

9- قانون، نتيجه داوري مردم و مطابق طبع آن‌ها باشد:

حق داوري مردم، قانون را ايجاد مي‌كند، خواست و طبع مردم، خوب و بد بودن قانون را تعيين مي‌كند، قانون بايد بر اساس اخلاق عمومي جامعه نوشته شود، با هنجارهاي اجتماعي هماهنگ باشد، قانوني كه ظالمانه يا خلاف انصاف وضع شده است، مردم سعي مي‌كنند راه گريزي از آن بيابند، مردم بايد قانون را ابزار حمايتي خود بدانند.

امروزه در تمامي نظام‌هاي حقوقي سخن «حاكميت از آن مردم است»، تا حدودي پذيرفته شده است، و اعتقاد بر اين است كه قدرت سياسي غايي در دست مردم است. بدين جهت «جان لاك» مي‌گويد مشروعيت هر دولتي مبتني بر رضايت مردم است، چنانچه حكومت اعتماد مردم را زير پا بگذارد مشروعيت خود را از دست مي‌دهد، مردم مجاز به تغيير آن هستند، (قوه قانون‌گذار از اين قاعده مستثني نيست) البته مردم با داشتن حق حاكميت مكلفند در محدوده قانون و قانون‌مداري گام بردارند.[9]

علل ناكارآمدي و نسخ زود هنگام قوانين

1- تعدد نهادهاي قانون‌گذار

قانون‌گذار بايد شأن خاصي داشته باشد، حيطه اختيار و وضع قانون نبايد همگاني و عمومي گردد، حتي هيئت وزيران نبايد قانون وضع نمايند،

2- عدم رعايت تعيين كيفر

در سابق قانون محكوميت‌هاي مالي، پيش بيني كرده بود كه تا وقتي كه مديون دين خود را ادا نكرده است، همچنان در حبس خواهد ماند، گاهي مردي به خاطر عدم استطاعت مالي براي پرداخت مهريه همسرش، سال‌ها در زندان مي‌ماند.

قانون پيش بيني نموده بود، مجازات كلاه برداري تا هفت سال زندان است، فردي كه به خاطر يك اشتباه مرتكب كلاه برداري شده با زندان هفت ساله او تمام خانواده و زندگي او از هم مي‌پاشد، كه نه تنها اصلاحي حاصل نمي‌شود، تبعات منفي فراواني هم در پي دارد، لذا قاضي ناگزير او را متهم به تحصيل مال نامشروع مي‌كند تا دوران محكوميت آن كم گردد.

اين گريز قاضي از اجراي قانون، به خاطر عدم دقت در تعيين كيفر است، قانون نبايد مجرم را به چشم ناپاكي كه جز مجازات سنگين راهي ديگر ندارد، بنگرد، و طوري برخورد كند كه گويا او يك جاني خطرناك است.

3- عدم پيش بيني ابزارهاي مناسب براي اجراي قانون

قانون بايد ابزار مناسب اجرا داشته باشد، اگر ابزار مناسب نباشد، ناكارآمد خواهد بود، اگر عادلانه‌ترين قوانين وضع گردد ولي قاضي، مأمور مالياتي و مجريان آن صالح نباشد، نور قانون به جامعه نمي‌رسد، گاهي تعدد ابزارها هم به ناكارآمدي قانون مي‌انجامد.

4- وضع قوانين بر خلاف وضعيت جامعه

در اينجا به چند مورد از وضع چنين قوانيني در جمهوري اسلامي ايران كه ممكن در آينده دامنگير قانون‌گذاري ما در افغانستان هم شود اشاره مي‌كنيم:

قانون مجازات اسلامي ايران در ماده 595 مي‌گويد: هر نوع توفق بين دو يا چند نفر تحت هر قراردادي از قبيل بيع، قرض، صلح و امثال آن، جنسي را با شرط اضافه، با همان جنس مكيل و موزون معامله نمايد و يا زايد بر مبلغ پرداختي، دريافت نمايد ربا محسوب و جرم شناخته مي‌شود، مرتكبين اعم از ربا دهنده، ربا گيرنده و واسطه بين آن‌ها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا 74 ضربه شلاق و نيز معادل مال مورد ربا به عنوان جزاي نقدي محكوم مي‌گردد.

اين ماده قانوني چه مقدار موفق بوده است، امروزه رباخواري تبديل به يك روند شغلي شده است، مؤسساتي با هدف ربا، در قالب‌هاي جديد كه فقه آن‌ها را نمي‌شناسد كار مي‌كند.

اين ماده بر خلاف وضعيت اقتصادي كشور وضع شده است، آيا سيستم‌هاي بانكي و دولت توانسته نيازهاي حد وسط مردم را برآورد، تا مردم از جاهاي ديگر قرض نكنند و مجبور به پرداخت ربا نگردند، در زماني كه اقتصاد كشور بيمار است، ممكن نيست جرايم اقتصادي را با جرم انگاري كم كرد.

مورد ديگر سال 73، قانون ممنوعيت به كارگيري تجهيزات ماهواره‌اي تصويب شد. ماده 4 قانون پيش بيني مي‌كند كه كليه دستگاه‌هاي فرهنگي كشور مؤظف است خلاء آن را پر كند ولي امروز اثرات مخرب ماهواره و نبود جايگزين براي آن ماهواره را تبديل به يك رسانه جمعي كرده است و عملاً فضا زدايي شده است.

در سال 77 قانون اجباري استفاده كلاه ايمني براي موتور سواران و كمربند ايمني براي رانندگان ايران، تصويب شد ولي اندك افرادي از اين قانون اطاعت مي‌كنند؛ زيرا فرهنگ اطاعت قانون گسترش نيافته است.

5- عدم فرهنگ سازي

دولت بايد با عمل خود به مردم، احترام به قانون و قانون‌گرايي را بياموزد و از طرفي فرهنگ سازي كند.

نتيجه

قانون، دستورالعمل زندگي شهروندان يك كشور است، به هر ميزان كه دقت‌هاي لازم را رعايت كند، حق و تكليف شهروندان شفاف‌تر مي‌شود، جامعه كمتر با بحران‌هاي اجتماعي روبرو مي‌گردد. قانون هر قدر با نيازهاي طبيعي انسان و واقعيت‌هاي اوضاع و احوال حاكم بر كشور هماهنگي داشته باشد، به همان ميزان قوت و كارآمدي خواهد داشت.

جهاني شدن اصول و قواعد حقوقي، تشكيل محاكم بين‌المللي و نهادهاي قانون‌گذار بين‌المللي حقوق داخلي كشورها را به شدت متأثر كرده است، قانون‌گذاران داخلي ناگزيرند به منظور حفظ حقوق شهروندان خود، اصول حقوق بشر و قواعد حاكم بر ميثاق‌هاي بين‌المللي را در حد ممكن رعايت نمايد.

پي‌نوشت